Загрузка...

Уроки по комплаенсу с регулятором

05.12.2022

10 ноября 2022 г. представители ФАС России специально для участников Антимонопольного клуба под эгидой журнала «Конкуренция и право» провели мастер-класс по антимонопольному комплаенсу. В чем ключ к успешному согласованию c ведомством документов по внедрению системы предупреждения рисков? Из-за чего чаще всего отказывают в одобрении и каких формулировок следует избегать? Как компаниям провести работу над ошибками? Подробности в нашем репортаже.

Модератор мероприятия главный эксперт журнала «Конкуренция и право», партнер и руководитель антимонопольной практики «Пепеляев Групп» Елена Соколовская напомнила, что год назад на площадке клуба проходила встреча, посвященная антимонопольному комплаенсу. «Тогда мы обсудили разъяснение ФАС России о порядке внедрения комплаенс-систем, которое служба выпустила в июле 2021 года[1]. Его цель — дать практические рекомендации и ориентиры для бизнеса по применению положений статьи 9.1 Закона о защите конкуренции [2], содержащей требования к внутренним актам компаний по внедрению таких систем. Год назад мы могли только предполагать, как будет проходить процесс согласования с антимонопольным органом пакета документов, поскольку на тот момент статья 9.1 была еще относительно новой, а практика ее применения не сформировалась», — отметила она.

И вот пришло время вернуться к этой теме: служба накопила достаточный опыт согласования комплаенс-систем, сформировала определенные подходы. «Именно поэтому мы решили провести мастер-класс с участием представителей ФАС России, которые на примерах из своей практики расскажут, как получить положительное заключение ведомства, назовут типичные ошибки при построении системы предупреждения рисков и поделятся статистикой внедрения этого механизма в компаниях», — открыла обсуждение Елена и передала слово спикерам.

Начальник Управления по взаимодействию с территориальными органами и координации проектов по развитию конкуренции ФАС России Оксана Кузнецова рассказала участникам клуба, что, после того как вступила в силу ст. 9.1 Закона о защите конкуренции и было выпущено разъяснение ФАС России по теме, увеличилось количество обращений в службу за согласованием комплаенс-актов компаний. Однако число верификаций этих документов с первого раза по-прежнему невелико, поскольку при их подготовке хозсубъекты допускают системные ошибки.

Выступающая подсветила определяющие тезисы разъяснения, на которые компаниям стоит обратить внимание:

  • обращение в ФАС России за мотивированной позицией о соответствии внутреннего акта (актов) об антимонопольном комплаенсе требованиям законодательства является добровольным;

  • компании вправе направить в службу акт (проект) повторно. Если изменения затронули только ту часть, из-за которой ранее отказано в согласовании документа, ведомство оценит лишь ее;

  • если ФАС России выдала заключение о соответствии акта (проекта) законодательству, то компания не может быть признана нарушившей антимонопольное законодательство, если действовала на основании правил согласованной комплаенс-системы;

  • ведомство не может предписанием обязать хозсубъекта выстроить механизм предупреждения рисков, инициатива должна исходить от самой компании;

  • если в уже действовавшем акте выявлены положения, противоречащие антимонопольному законодательству, это само по себе не может служить основанием для мер реагирования. Должно быть установлено, что соблюдение хозсубъектом таких положений привело к наличию признаков нарушения;

  • если у компании нет акта о комплаенсе и положительного заключения ФАС России по нему, это не исключает права при рассмотрении антимонопольного или административного дела представлять доказательства принятия всех зависящих от хозсубъекта мер по соблюдению конкурентного законодательства и доказывать отсутствие вины в нарушении.

Отдельно Оксана Кузнецова отметила, что нет жесткого перечня документов, которые надо представить на согласование службе. Хозсубъект сам определяет, каковы будут эти акты и сколько их будет, исходя из специфики своей деятельности. Но при этом такие документы должны отвечать требованиям, изложенным в ст. 9.1 Закона о защите конкуренции.

ФАС России наиболее часто отказывает в верификации комплаенс-актов по двум причинам:

  • эти документы не соответствуют нормам ст. 9.1 Закона: не указаны конкретные меры по снижению рисков антимонопольных нарушений (32,1%); не приведены требования к порядку проведения оценки таких рисков (26,4%); не названо ответственное за комплаенс лицо (22,6%); не прописан порядок ознакомления работников с внутренним актом (актами) (15,1%);

  • проект акта содержит положения, не отвечающие требованиям антимонопольного законодательства (17%).

Эксперт назвала топ-5 ошибок компаний в подготовке документов по комплаенсу:

  • неполное выявление всех потенциальных рисков;

  • неправильное определение уровня риска;

  • неверное описание причин и условий возникновения риска;

  • некорректно сформулированные в «дорожной карте» меры по минимизации и устранению риска: не названы конкретные мероприятия; предусмотрен результат, а не механизмы его достижения; «дорожная карта» не увязана с картой рисков;

  • отсутствие в «дорожной карте» описания мероприятий по организации процессов в рамках комплаенс-системы.

Оксана Кузнецова привела также те формулировки из актов хозсубъектов, которых рекомендуется избегать и, напротив, которые служба оценила положительно. Основной совет: использовать не общие положения, а конкретные. К примеру, исключить из текста оценочные понятия, которые работники могут трактовать по-разному («незаконные договоренности», «регулярное получение информации» и т. п.).

Елена Соколовская попросила разъяснить утверждение, что регулятор не может предписать компании организовать комплаенс-систему. Встречаются случаи, когда служба выдает предписания с требованием подготовить и разместить на сайте коммерческую политику компании, а это часть механизма предупреждения антимонопольных рисков. Представитель ведомства отметила, что если такая практика имеет место, ее просят представить в ФАС России для анализа, обсуждения совместно с бизнес-сообществом (в том числе, например, на Общественном совете при ФАС России) и выработки единообразных подходов.

Кроме того, модератора заинтересовал тезис о том, что наличие антимонопольного комплаенса в определенных ситуациях может помочь компании доказать отсутствие вины в нарушении конкурентного законодательства. Оксана Кузнецова подчеркнула: наличие комплаенс-системы само по себе не гарантирует, что лицо будет признано невиновным и, следовательно, его нельзя будет привлечь к ответственности. Ведь возникает логичный вопрос: если в компании функционировал эффективный механизм предупреждения рисков, каким образом было допущено нарушение? Значит, что-то работает плохо, возможно, есть вина сотрудника, и это нужно оценивать в каждом конкретном случае отдельно.

Она резюмировала: «Наличие антимонопольного комплаенса, тем более согласованного с антимонопольной службой, упрощает для компании доказывание того, что она приняла все зависящие от нее меры, чтобы не допустить нарушение». И призвала бизнес предоставлять ФАС России обратную связь по эффективности внедренных мер.

Начальник отдела правовой экспертизы Правового управления ФАС России Мария Андреева поделилась статистикой ведомства по согласованию комплаенс-актов. С марта 2020 г. рассмотрено 74 заявления о направлении комплаенсов для установления их соответствия требованиям антимонопольного законодательства от 52 компаний, 7 из них находятся в работе. По остальным даны заключения, в том числе 50 отрицательных.

Спикер также подчеркнула: для получения положительного заключения пакет документов должен отвечать всем требованиям ч. 2 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции и не содержать положений, которые противоречат антимонопольному законодательству. Соответственно, отрицательное заключение получат компании, чьи акты не соответствуют обязательным требованиям, указанным в части 2 статьи 9.1 Закона о защите конкуренции, и положения которых противоречат антимонопольному законодательству.

Мария Андреева привела примеры случаев, когда антимонопольный орган приходит к выводу, что положения комплаенса противоречат требованиям антимонопольного законодательства:

  • термины и определения в акте не соответствуют антимонопольному законодательству;

  • отдельные положения акта прямо противоречат Закону о защите конкуренции;

  • отдельные положения могут привести к риску нарушения антимонопольного законодательства.

Далее эксперт привела примеры для каждого из указанных случаев.

Так, в документ обратившейся к регулятору компании входила формулировка «нарушение антимонопольного законодательства — недопущение, ограничение, устранение конкуренции». Служба отметила, что необходимо назвать и другие последствия нарушения Закона о защите конкуренции — ущемление или угроза ущемления интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей (ст. 10).

В другом акте была фраза «обществу и сотрудникам не следует необоснованно временно приостанавливать либо полностью прекращать оказание услуг, продажу товаров контрагентам или клиентам в отсутствие технических, экономических или иных объективных причин». В заключении ФАС России указала, что «иные объективные причины» в этом случае не могут свидетельствовать об отсутствии признаков нарушения ст. 10 Закона, поэтому такую формулировку из документа нужно исключить.

Еще один пример неоднозначного оборота — «работники обществ группы обязаны устанавливать цены самостоятельно, исходя из интересов обществ группы с учетом особенностей отрасли и рынка». Служба напомнила, что установление цены исключительно с учетом интересов обществ группы может привести к риску нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Заместитель начальника Управления регулирования электроэнергетики ФАС России Светлана Багданцева осветила вопросы применения комплаенс-системы на примере сферы электроэнергетики. Спикер выделила наиболее распространенные антимонопольные нарушения со стороны участников — доминантов этого рынка:

  • навязывание невыгодных условий договора, а также необоснованный отказ (уклонение) от его заключения;

  • создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из него другим хозсубъектам;

  • нарушение порядка ценообразования;

  • установление, поддержание монопольно высокой (низкой) цены;

  • нарушение порядка введения ограничения режима потребления;

  • создание дискриминационных условий;

  • нарушение правил технологического присоединения (недискриминационного доступа);

  • манипулирование ценами на оптовом и розничных рынках.

«Чтобы минимизировать риски совершения этих нарушений, компаниям следует грамотно их определить и оценить. Здесь зачастую у бизнеса возникают сложности», — отметила выступающая. И, приведя многочисленные примеры, дала ориентиры по возможным критериям определения и оценки рисков.

Так, при формировании карты рисков компания может учитывать: историю привлечения к ответственности за соответствующее правонарушение, данные о наложенных штрафах, вероятность выдачи предупреждения без привлечения к ответственности. А возможными критериями оценки могут стать такие вопросы: реализовывался ли риск ранее; есть ли ущерб (финансовый, репутационный); какова динамика нарушения антимонопольного законодательства в компании; выполнены ли мероприятия по управлению риском?

Светлана Багданцева продолжила тему основных нарушений при создании комплаенс-системы, которые могут привести к отрицательному заключению ФАС России. Такое возможно, если используемые в пакете документов термины и определения не соответствуют антимонопольному законодательству или имеют ограничительный характер. Например, во внутреннем акте хозсубъекта предусмотрен запрет на манипулирование ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности), тогда как ст. 10 Закона о защите конкуренции не допускает манипулирования ценами на оптовом и (или) розничных рынках в этой сфере.

Кроме того, выступающая рекомендовала бизнесу не включать в документацию комплаенс-системы положение о закупках: это одна из распространенных ошибок. При согласовании регулятор указанный документ не оценивает.

Другое частое нарушение — отсутствие мер, которые помогут компании снизить риски нарушения антимонопольного законодательства. «Описать и оформить перечень таких мер хозсубъекты могут в любом удобном для них формате, например в виде дорожной карты», — уточнила спикер. В такой карте может быть описание:

  • комплаенс-риска;

  • мер, направленных на его снижение (с указанием ответственного лица за выполнение каждого мероприятия);

  • срока выполнения мероприятия;

  • показателей выполнения мероприятия (критериев оценки качества его выполнения);

  • требований к обмену информацией и отчетности.

Дискуссию продолжил начальник Контрольно-финансового управления ФАС России Антон Тесленко. Он обратил внимание на важный момент: при согласовании механизма предупреждения рисков в пакете документов должны быть все внутренние акты компании, на которые есть отсылки в направляемой документации. Если этого нет, согласование не будет получено, поскольку регулятор не сможет увидеть и оценить правильность и корректность всех положений комплаенс-системы.

Выступающий также указал на ошибки российских подразделений транснациональных компаний. «Документы таких подразделений должны строго соответствовать требованиям Закона о защите конкуренции», — подчеркнул он. По его словам, встречаются и технические ошибки, из-за которых антимонопольный орган может отказать в согласовании: например, некорректный перевод внутренних документов, что также актуально для транснациональных компаний.

Антон Тесленко рекомендовал бизнесу при получении замечаний от ФАС России по конкретным положениям документации корректировать только их. На практике случается, что компании направляют на повторное согласование пакет документов с исправлениями не только в части замечаний, но и по всему тексту. Это, разумеется, усложняет и растягивает процесс согласования, так как вся процедура по сути начинается заново. Более того, в такой актуализированной версии, как правило, обнаруживаются и новые ошибки.

Завершая выступление, спикер отметил: «Я пока не встречал ни одной компании, которая, искренне желая внедрить у себя комплаенс-систему, не смогла этого сделать из-за каких-либо замечаний со стороны ФАС России. Подчеркну, что мы всегда открыты для диалога и готовы помочь».

Итоги встречи подвела Елена Соколовская: «Уверена, что на сегодняшнем мастер-классе, концентрированном с точки зрения рекомендаций ФАС России и разбора практических примеров, участники мероприятия получили полную информацию о текущих подходах регулятора при рассмотрении комплаенс-систем. Это, безусловно, поможет бизнесу понять логику службы и не допустить типичных ошибок как при внедрении таких механизмов, так и в процессе их дальнейшего развития и согласования».

Она заверила, что журнал «Конкуренция и право» и далее будет отслеживать тенденции в правоприменительной практике по вопросу антимонопольного комплаенса и при появлении информационных поводов проводить новые клубные встречи по этой теме.


[1]Разъяснение Президиума ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства».

[2]Федеральный закон от 01.03.2020 № 33-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“».

Отправить статью

Возврат к списку

24.01.2023
«Пепеляев Групп» запустила проект «История компании»
30.12.2022
Ключевые проекты «Пепеляев Групп» в 2022 г.
23.12.2022
Елена Соколовская рассказала в РСПП о применении и развитии методик антимонополь...
19.12.2022
Айдар Султанов победил в номинации «Публикация года» премии ОКЮР
07.12.2022
«Пепеляев Групп» и «Актион право» подготовили совместный авторский курс по налог...
05.12.2022
Уроки по комплаенсу с регулятором
05.12.2022
Практики и отраслевые группы «Пепеляев Групп» продемонстрировали выдающиеся резу...
02.12.2022
БФ «Содействие лекарственному обеспечению» учрежден при поддержке «Пепеляев Груп...
X

25 антикризисных задач

которые мы можем решить
вместе с вами


Узнать