Дистрибьюция: темные пятна антимонопольного регулирования

Российское законодательство о конкуренции и связанная с ним правоприменительная практика находятся в процессе становления. Причем на его начальной стадии, что, естественно, порождает массу проблем, препятствующих нормальному функционированию отечественной экономики и повышению ее конкурентоспособности.

По уровню своего развития отечественное антимонопольное регулирование напоминает мне налоговое регулирование середины 90-х годов прошлого века, когда обширные законодательные дефекты и пробелы в совокупности с нежеланием судов вникать в экономические аспекты налогообложения создавали серьезные проблемы для хозяйствующих субъектов.

Мы до сих пор не имеем четких, юридически выверенных определений ряда важнейших терминов антимонопольного регулирования («навязывание условий договора», «уклонение от заключения договора» и др.), что предопределяет непредсказуемость правовой квалификации действий хозяйствующих субъектов.

При этом суды не горят желанием разбираться в экономической обоснованности вменяемых компаниям нарушений, отдавая, как и в середине 90-х годов в налоговых спорах, предпочтение аргументам антимонопольных органов, переводя разрешение споров в сугубо юридическую плоскость.

Но антимонопольные споры – это в первую очередь экономика, а юридические решения по ним должны базироваться на серьезном экономическом анализе ситуации. Пока, к сожалению, мы наблюдаем обратное. Анализ судебных актов позволяет утверждать, что сегодня антимонопольные органы нередко выигрывают дела не потому, что действительно правы, а потому, что суды не захотели вникать в экономическую суть спора и доверились их аргументам.

Ряд острых вопросов

В настоящее время в отечественном антимонопольном регулировании обозначился ряд острейших вопросов, требующих скорейшего осмысления и грамотного решения.

К ним относятся проблемы применения концепций группы лиц и коллективного доминирования, определения товарных границ рынков и др.

Важное значение приобрела проблема дистрибьюции, поскольку теперь она касается не только субъектов, занимающих доминирующие положение на рынке, но и не относящихся к таковым. Это обусловлено, например, ст. 13 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» [1].

Дистрибьюторский метод ведения бизнеса получил к настоящему времени чрезвычайно широкое распространение в нашей стране и за рубежом.

Его неоспоримым преимуществом является возможность достижения конечного экономического результата совместной деятельности производителя и дистрибьюторов, существенно превышающего сумму результатов деятельности каждого из них в отдельности. В науке такой эффект именуется синергетическим.

Дистрибьюторский метод ведения бизнеса состоит в передаче производителем своей сбытовой функции de jure независимым компаниям-дистрибьюторам. Это позволяет обеспечить необходимую сбалансированность производственного и сбытовых процессов, снизить сопутствующие этим процессам транзакционные издержки, создать необходимые предпосылки для устойчивого роста производства, увеличения ассортимента и улучшения качества производимых товаров и др.

Дистрибьюция или поставка?

Российское законодательство не содержит нормативной модели дистрибьюторского договора, что порождает серьезные проблемы при его практическом применении. И антимонопольные органы, и суды нередко ошибочно отождествляют их с договорами поставки. Однако с юридической точки зрения это две хотя и внешне схожие, но на самом деле абсолютно разные юридические конструкции, в чем несложно убедиться обратившись, например, к гл. 4 ч. 2 Принципов европейского права «Коммерческое агентирование, франшиза и дистрибьюция».

Основное отличие дистрибьюторского договора определяется его целевой функцией – не опосредование собственно реализационных операций (что присуще договору поставки), а организация процесса реализации производимых товаров в долгосрочной перспективе.

Это предопределяет объективную необходимость тщательного отбора потенциальных дистрибьюторов по сравнению с обычными покупателями, поскольку экономические риски недобросовестных действий дистрибьюторов могут оказаться для производителя катастрофическими.

Таким образом, тщательный отбор дистрибьюторов (селективная дистрибьюция) имеет серьезные экономические основания.

Селективная дистрибьюция в ЕС и России

В странах с развитым антимонопольным регулированием селективная дистрибьюция в принципе считается допустимой.

В частности, это предусматривает Регламент Комиссии ЕС от 20 апреля 2010 г. № 330/2010 о применении ст. 101(3) Договора о деятельности ЕС к «вертикальным» соглашениям и согласованным действиям (п. 2.4.) В Регламенте также говорится, что для вывода о нарушении дистрибьюцией конкуренции необходим анализ последствий ее влияния на конкурентную среду.

Регламент выделяет качественную и количественную селективную дистрибьюцию.

Качественная селективная дистрибьюция имеет место, когда производитель осуществляет отбор своих дистрибьюторов на основе объективных критериев, обусловленых свойствами производимого товара: наличие квалифицированного персонала; возможность оказывать определенные услуги, связанные с товаром; наличие возможности поддерживать определенный ассортимент товара и т.п.

Такая дистрибьюция признается в ЕС разрешенной практикой, поскольку она экономически обоснована и ее негативный эффект на конкуренцию не является очевидным.

Но для этого критерии отбора дистрибьюторов должны соответствовать следующим требованиям:

1) необходимость применения такой системы обусловлена особенностями товара (сам товар, его качество, его надлежащее использование);

2) дистрибьюторы выбираются на основе объективных критериев, которые унифицированно применяются ко всем потенциальным дистрибьюторам без какой-либо дискриминации;

3) критерии отбора должны быть обоснованы и необходимы для бизнеса производителя (т.е. нельзя требовать от дистрибьютора больше того, что объективно необходимо).

Что касается количественной селективной дистрибьюции, когда с помощью такой системы специально ограничивается количество дистрибьюторов (жесткая фиксация количества дистрибьюторов, установление минимальных и максимальных объемов продаж в качестве критерия и т.п.), а не устанавливаются качественные требования к ним, считается, что она способна нарушать конкуренцию.
Но для вывода о нарушении такой дистрибьюцией конкуренции опять-таки необходимо доказать, что она оказывает негативный экономический эффект на рынок.

Регламент Комиссии ЕС устанавливает, что для вывода о том, что селективная дистрибьюция оказывает негативный экономический эффект на рынок, необходимо производить серьезный экономический анализ, исследовать структуру рынка, положение производителя, его конкурентов, дистрибьюторов, их конкурентов на рынке, исследовать внутрибрендовую и межбрендовую конкуренцию (при этом ограничение внутрибрендовой конкуренции может быть оправданным, если такое ограничение повлияет на обострение межбрендовой конкуренции), изучать возможные кумулятивные эффекты на рынке, барьеры для входа на рынок, покупательскую способность дистрибьюторов и возможность сговора между ними.

Иными словами, право ЕС предусматривает, что запрет селективной дистрибьюции в каждом конкретном случае должен быть обоснован и может быть установлен только на основе тщательного экономического анализа рынка, его участников, конкурентной среды.

Российское законодательство не содержит запрета на селективную дистрибьюцию. Однако на практике имеется немало примеров, когда антимонопольные органы, не проводя должного экономического анализа рынка, квалифицируют селективную дистрибьюцию как нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции. Причем как нарушение квалифицируется не только количественная, но и качественная дистрибьюция, основанная на объективных потребностях производственного и сбытового процессов, требованиях законодательства и судебной практики.

Как работать компаниям?

В частности, под влиянием правовых позиций Пленума ВАС РФ, высказанных им в Постановлении от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды» российские производители вынуждены включать в свои политики (регламенты, стандарты) по изучению и отбору контрагентов повышенные, не предусмотренные российским законодательством требования по проверке их благонадежности.

Еще сложнее приходится работающим на территории РФ иностранным компаниям и их дочерним обществам.

Они вынуждены предъявлять к потенциальным российским контрагентам более жесткие требования, обусловленные национальным и международным законодательством, особенно в части антикоррупционных требований (например, Законом США 1978 г. о запрете взяток в отношении иностранных должностных лиц).

Однако наши антимонопольные органы почему-то трактуют подобные требования по отбору дистрибьюторов как недопустимые, ссылаясь на то, что они являются избыточными, не вытекают из положений российского законодательства и позволяют производителям уклоняться от заключения договоров.

Это неправильно и в принципе ставит под сомнение вопрос об инвестиционной привлекательности России, так как иностранные компании не могут игнорировать национальное законодательство при ведении бизнеса в других юрисдикциях. Впрочем, как и российские.

Хотелось бы надеяться, что российские суды, ориентируясь на современное антимонопольное законодательство и судебную практику ЕС, сформируют четкие оценочные критерии допустимости селективной дистрибьюции и отдельных (в первую очередь ограничительных) условий дистрибьюторских договоров на территории РФ. Это повысит инвестиционную привлекательность нашей экономики.

С другими материалами журнала «Конкуренция и право» вы можете ознакомиться в печатной версии журнала и на сайте  (http://cljournal.ru/)

[1] Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ».