Диджитал-пакет
Роль цифровых компаний и платформ в современной рыночной экономике сильно возросла. Они начали занимать доминирующие позиции, влиять на реальный сектор, что в свою очередь увеличивает риски для конкуренции. Чтобы их снизить, разработан пятый антимонопольный пакет. Наиболее значимые новеллы рассматривает Елена Соколовская, партнер «Пепеляев Групп».
Безусловно, действующее антимонопольное законодательство распространяется на диджитал-компании и платформы и предусматривает механизмы, которые помогают предотвратить монополизацию цифрового рынка. Однако вопрос о необходимости внести изменения в законодательство, направленные на регулирование деятельности именно в сфере ИТ, в последние годы сохранял актуальность. В частности, потому, что при рассмотрении антимонопольных дел, оценивая положение хозсубъекта на рынке, ФАС России все чаще приходилось учитывать такой феномен информационного сектора экономики, как сетевые эффекты.
Определение понятия
Сетевой эффект – влияние хозсубъекта, обеспечивающего путем использования программы для ЭВМ посредством сети «Интернет» совершение сделок иных лиц, выступающих продавцами и покупателями определенных товаров, на общие условия обращения товаров на рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения их числа.
Пример – дело Apple Inc., возбужденное на основании заявления АО «Лаборатория Касперского». По итогам его рассмотрения установлен факт злоупотребления Apple доминирующим положением на рынке распространения мобильных приложений на ОС iOS: компания совершала последовательные действия, в результате которых ее собственным продуктам предоставлялись конкурентные преимущества и одновременно ухудшались условия распространения продуктов конкурентов – приложений «родительского контроля». При этом ФАС России оценила влияние сетевых эффектов на обращение товара, что отражено в аналитическом отчете о состоянии конкуренции на данном товарном рынке.
Необходимость актуализации антимонопольного регулирования со временем стала очевидна, и был подготовлен пятый антимонопольный пакет.
В частности, предлагается дополнить Закон о защите конкуренции новой статьей 10.1. Она предусматривает запрет монополистической деятельности лицами, использующими в сети «Интернет» для заключения сделок продавцов и покупателей программы для ЭВМ, при условии, что:
Безусловно, действующее антимонопольное законодательство распространяется на диджитал-компании и платформы и предусматривает механизмы, которые помогают предотвратить монополизацию цифрового рынка. Однако вопрос о необходимости внести изменения в законодательство, направленные на регулирование деятельности именно в сфере ИТ, в последние годы сохранял актуальность. В частности, потому, что при рассмотрении антимонопольных дел, оценивая положение хозсубъекта на рынке, ФАС России все чаще приходилось учитывать такой феномен информационного сектора экономики, как сетевые эффекты.
Определение понятия
Сетевой эффект – влияние хозсубъекта, обеспечивающего путем использования программы для ЭВМ посредством сети «Интернет» совершение сделок иных лиц, выступающих продавцами и покупателями определенных товаров, на общие условия обращения товаров на рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения их числа.
Пример – дело Apple Inc., возбужденное на основании заявления АО «Лаборатория Касперского». По итогам его рассмотрения установлен факт злоупотребления Apple доминирующим положением на рынке распространения мобильных приложений на ОС iOS: компания совершала последовательные действия, в результате которых ее собственным продуктам предоставлялись конкурентные преимущества и одновременно ухудшались условия распространения продуктов конкурентов – приложений «родительского контроля». При этом ФАС России оценила влияние сетевых эффектов на обращение товара, что отражено в аналитическом отчете о состоянии конкуренции на данном товарном рынке.
Необходимость актуализации антимонопольного регулирования со временем стала очевидна, и был подготовлен пятый антимонопольный пакет.
В частности, предлагается дополнить Закон о защите конкуренции новой статьей 10.1. Она предусматривает запрет монополистической деятельности лицами, использующими в сети «Интернет» для заключения сделок продавцов и покупателей программы для ЭВМ, при условии, что:
- выручка таких лиц превышает 2 млрд руб. за последний календарный год;
- доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями путем предоставления доступа к программе для ЭВМ такого лица, составляет более 35% общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;
- возникают сетевые эффекты, которые дают возможность влиять на обращение товара.
Вместе с тем законопроект предусматривает обязанность антимонопольного органа учитывать сетевые эффекты при анализе состояния конкуренции на цифровых рынках: ст. 5 Закона предлагается дополнить частью 8.1. Но остается открытым вопрос, будут ли внесены соответствующие поправки в акты антимонопольного органа, в частности в Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220, определяющий порядок анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Стоит отметить, что в условиях функционирования цифровых рынков изменились и подходы к контролю за сделками экономконцентрации. Традиционные критерии с учетом современных реалий могут не отражать фактического влияния на экономические условия сделки, о чем свидетельствует практика антимонопольного органа последних лет.
Так, при рассмотрении слияния компаний Bayer и Monsanto ФАС России впервые использовала не традиционный подход к анализу рынка, при котором оценивается размер рыночных долей участников сделки, а сделала акцент на исследовании больших данных, цифровых платформ и технологий в качестве ключевых факторов рыночной власти сторон сделки. Сделка Bayer – Monsanto прецедентна и потому, что при ее согласовании ФАС России впервые выдала предписание о совершении мер, направленных на создание недискриминационного доступа российских компаний к платформенным решениям. Предписание включало требование о создании Центра технологического трансфера для мониторинга исполнения предписания.
Эта практика нашла отражение в пятом антимонопольном пакете. Во-первых, для совершенствования процедуры контроля за экономической концентрацией в дополнение к существующим пороговым значениям, указывающим на необходимость согласовывать сделки, в законопроекте установлен дополнительный критерий – цена сделки: она должна превышать 7 млрд руб. Полагаем, эта норма в первую очередь должна решить проблему антиконкурентного поглощения стартапов, на которую не раз указывала служба.
Во-вторых, предусмотрено расширение института экспертизы: в новой ст. 9.2 Закона предлагается закрепить прозрачные правила назначения экспертов, а также их права, обязанности и порядок осуществления деятельности. В частности, устанавливается возможность назначить экспертизу в рамках госконтроля за экономической концентрацией при рассмотрении антимонопольным органом ходатайств и когда необходимо обеспечить контроль за исполнением предписания.
В пятом пакете также предпринята попытка решить вопрос, связанный с невыполнением в установленный срок предписания антимонопольного органа. Цифровые гиганты нередко допускают это нарушение.
В частности, в сентябре 2015 г. ФАС России признала Google виновным в злоупотреблении доминирующим положением на рынке предустановленных магазинов приложений в ОС Android и выдала предписание об устранении нарушений, а в ноябре 2015 г. привлекла Google Inc. и Google Ireland Limited к административной ответственности за неисполнение предписания, оштрафовав каждую из компаний на 500 тыс. руб. и продлив срок его исполнения. Вместе с тем предписание продолжало не исполняться, и служба была вынуждена обратиться в суд.
Стоит отметить, что в условиях функционирования цифровых рынков изменились и подходы к контролю за сделками экономконцентрации. Традиционные критерии с учетом современных реалий могут не отражать фактического влияния на экономические условия сделки, о чем свидетельствует практика антимонопольного органа последних лет.
Так, при рассмотрении слияния компаний Bayer и Monsanto ФАС России впервые использовала не традиционный подход к анализу рынка, при котором оценивается размер рыночных долей участников сделки, а сделала акцент на исследовании больших данных, цифровых платформ и технологий в качестве ключевых факторов рыночной власти сторон сделки. Сделка Bayer – Monsanto прецедентна и потому, что при ее согласовании ФАС России впервые выдала предписание о совершении мер, направленных на создание недискриминационного доступа российских компаний к платформенным решениям. Предписание включало требование о создании Центра технологического трансфера для мониторинга исполнения предписания.
Эта практика нашла отражение в пятом антимонопольном пакете. Во-первых, для совершенствования процедуры контроля за экономической концентрацией в дополнение к существующим пороговым значениям, указывающим на необходимость согласовывать сделки, в законопроекте установлен дополнительный критерий – цена сделки: она должна превышать 7 млрд руб. Полагаем, эта норма в первую очередь должна решить проблему антиконкурентного поглощения стартапов, на которую не раз указывала служба.
Во-вторых, предусмотрено расширение института экспертизы: в новой ст. 9.2 Закона предлагается закрепить прозрачные правила назначения экспертов, а также их права, обязанности и порядок осуществления деятельности. В частности, устанавливается возможность назначить экспертизу в рамках госконтроля за экономической концентрацией при рассмотрении антимонопольным органом ходатайств и когда необходимо обеспечить контроль за исполнением предписания.
В пятом пакете также предпринята попытка решить вопрос, связанный с невыполнением в установленный срок предписания антимонопольного органа. Цифровые гиганты нередко допускают это нарушение.
В частности, в сентябре 2015 г. ФАС России признала Google виновным в злоупотреблении доминирующим положением на рынке предустановленных магазинов приложений в ОС Android и выдала предписание об устранении нарушений, а в ноябре 2015 г. привлекла Google Inc. и Google Ireland Limited к административной ответственности за неисполнение предписания, оштрафовав каждую из компаний на 500 тыс. руб. и продлив срок его исполнения. Вместе с тем предписание продолжало не исполняться, и служба была вынуждена обратиться в суд.
Статью 19.5 КоАП РФ предлагается дополнить ч. 2.8, предусматривающей механизм удвоения ранее наложенного административного штрафа за невыполнение решения, предписания, если лицо уже было привлечено к административной ответственности за невыполнение этого решения, предписания. Для уменьшения чрезмерной административной нагрузки предусмотрены пределы применения такой санкции: не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, и не менее 100 тыс. руб.
Правоприменительная практика и антимонопольное законодательство в России активно развиваются, чтобы противостоять новым вызовам цифровой экономики. Полагаем, принятие пятого антимонопольного пакета обеспечит эффективность контроля в условиях диджитал-рынков, а также усилит механизмы защиты прав и интересов добросовестных компаний от возможных проявлений монополистической деятельности ИТ-гигантов.
Источник: «Конкуренция и право»
Если Вы заметили ошибку или опечатку, выделите ее и нажмите CTRL+Q
