Лекарство от всех болезней. Рекламируем по закону

Реклама лекарственных препаратов, как и любых товаров, в первую очередь нацелена на увеличение объема продаж рекламируемого товара. Однако при изучении инструкции по применению «среднестатистического» лекарства можно ознакомиться с большим перечнем серьезных противопоказаний, а также с обстоятельствами, при которых данный препарат необходимо применять с осторожностью (наличие определенных заболеваний, беременность и т.п.). На практике, в связи с нехваткой времени и желания вникать в медицинскую терминологию, пациент зачастую руководствуется собственными познаниями о том или ином препарате, которые формируются из доступных источников, в том числе, под влиянием СМИ и промоционной деятельности фармацевтических компаний. Таким образом, некорректная подача медицинской информации либо недобросовестная реклама, направленная на несуществующие преимущества лекарственного препарата, может повлечь весьма негативные последствия для пациента, при этом являясь нарушением как рекламного законодательства, так и правовых норм, касающихся обращения лекарственных средств. 

Таким образом, при рекламировании лекарственных препаратов необходимо руководствоваться требованиями действующего законодательства. При этом следует обратить особое внимание на запреты, связанные с рекламой рецептурных препаратов, урегулированной особенно строго. 

Пристальное внимание традиционно уделяется правовому регулированию рекламы лекарственных препаратов, отпускаемых по рецептам врача, поскольку их неправильное применение зачастую опасно для здоровья. Согласно мировой практике лишь некоторые страны готовы разрешить подобную рекламу непосредственно среди населения. 

Так, в США в настоящее время реклама рецептурных лекарственных препаратов разрешена , несмотря на ранее существовавший запрет. По мнению сторонников использования подобной рекламы, с помощью последней возможно доводить информацию о симптомах болезни, режиме ее лечения, целесообразности назначения того или иного препарата, повышать у пациентов уровень заботы о своём здоровье, способствовать развитию взаимоотношений пациента с врачом. 

Аналогичное разрешение на прямую рекламу лекарственных препаратов рецептурного отпуска существует также в законодательстве Новой Зеландии . 

В государствах - членах Европейского союза, напротив, действует запрет на прямую рекламу рецептурных лекарственных средств для населения, за исключением лекарственных средств, предназначенных для массовых кампаний по вакцинации, проводимым с согласия компетентных органов соответствующих государств . Европа придерживается мнения, что чрезмерное продвижение лекарственных препаратов приводит к самодиагностированию пациентами псевдозаболеваний, которыми они на самом деле не обладают, а сила коммерческой выгоды от такой рекламы превосходит заботу о здоровье и образовании. Помимо этого считается, что подобная реклама оказывает негативное влияние на взаимоотношения врачей с пациентами и ведет к выписыванию неподходящих рецептов, а также поощряет потребление новых лекарств, которое может привести к непредвиденным рискам.

Российское законодательство, в частности, Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - «Закон о рекламе»), поддерживая концепцию Евросоюза, разрешает рекламировать лекарственные препараты в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врача, не иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях .

При этом фармацевтические производители традиционно сталкиваются с рядом трудностей, возникающих при применении данного положения на практике. Несмотря на то, что в отрасли существуют некоторые добровольные стандарты продвижения лекарственных средств, в том числе, Кодекс надлежащей практики AIPM, нормы которого являются во многом детализированнее и строже положений Закона о рекламе, некоторые вопросы продвижения рецептурных лекарственных препаратов остаются в так называемой «серой» зоне правового поля. На практике достаточно часто используются приемы завуалированной, «скрытой» рекламы, когда препараты, подпадающие под запрет, продвигаются иным способом, например, под видом рекламы иного товара, либо распространения нерекламной информации. 

В качестве примера продвижения лекарственных препаратов под видом рекламы аптечной сети можно указать ситуацию, когда ФАС России привлек к ответственности сеть аптек «ГорЗдрав» за ненадлежащую рекламу рецептурных лекарств. Несмотря на доводы аптеки о том, что наименования и цены лекарств приведены исключительно с информационной целью, а объектом рекламирования в данном случае является указанная сеть аптек, Регулятор указал, что содержание спорной рекламы, а также фраза «Внимание! Не переплачивайте за лекарства!» свидетельствует о привлечении рекламодателем внимания потенциальных потребителей к конкретным препаратам, предлагаемым к продаже аптеками «ГорЗдрав» по привлекательным ценам .

При этом не следует забывать, что оценка такой деятельности регулирующими органами может носить субъективный характер, и не всегда быть в пользу производителя, поэтому следует учитывать данные риски до проведения рекламной компании. 

Одним из «наболевших» вопросов является соотношение рекламы препарата и информации о таком препарате, не носящей промоционный характер. 

Часто производители, стремясь избежать требований, налагаемых Законом о рекламе, делают акцент на то, что предоставляемая информация о рецептурном препарате не является рекламой. Проанализировав пункт 1 статьи 67 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», можно сделать вывод, что для информации о рецептурном препарате, которая не носит рекламный характер, установлен более широкий перечень допустимых источников размещения по сравнению с рекламой. В числе таких источников указаны специализированные издания, предназначенные для медицинских и фармацевтических работников, что подразумевает возможность размещения информации о лекарственных препаратах рецептурного отпуска не только в печатных изданиях, но и на специальных ресурсах в сети Интернет.

Однако грань между информацией о лекарственном препарате и рекламой лекарственного препарата может быть достаточно тонкой. Согласно позиции Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - «ФАС России») информация о производимых или реализуемых товарах (происхождении товаров, комплектации, ассортименте, цене, потребительских свойствах и иной подобной информации, характеризующей товары для потребителя), размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров, правилах пользования и т.п., не является рекламой. Следовательно, на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются. 

Поскольку закрепленного понятия «официальный сайт производителя» действующее законодательство не содержит, попробуем разобраться в его значении.

Согласно пунктам 13 и 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» сайт в сети Интернет - это совокупность программ для ЭВМ и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет. 

Владельцем сайта в сети «Интернет» признается лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе, порядок размещения информации на таком сайте. 

Исходя из толкования данных норм получается, что фактически любой сайт, принадлежащий конкретному лицу и содержащий информацию о нем, может быть признан официальным сайтом данного лица. Так, ФАС России подтвердила возможность размещения на сайте, принадлежащему фармацевтическому производителю и содержащему бренд препарата в своем названии, информации о рецептурном препарате для лечения гепатита, поскольку в данном случае речь шла о предоставлении на сайте справочно-информационных сведений о заболевании хроническим вирусным гепатитом С, а не рекламе самого препарата .

Однако далее ФАС России в упомянутом выше письме оговаривает, что размещенная на официальном сайте производителя информация о лекарственном препарате может быть признана рекламой, если она направлена не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, организаций. Таким образом, в спорной ситуации придется доказывать, что размещенная на официальном сайте производителя информация носит исключительно справочный характер и не содержит описания преимуществ по сравнению с другими товарами, эмоциональной окрашенности, оценочных суждений и иных приемов, направленных на привлечение внимание покупателей. 

В качестве примера привлечения к ответственности за подобные действия можно привести рекламу сайта еще одного сайта, именованного брендом рецептурного препарата, которую ФАС России признала ненадлежащей рекламой данного препарата, ссылаясь, в частности, на то, что в названии сайта указано название рецептурного препарата. Данная реклама распространялась в Московском метрополитене, и, оценив ее текстовые и изобразительные элементы в их совокупности, регулятор пришел к выводу, что в данном случае в качестве объекта рекламирования выступает определенный лекарственный препарат, служащий целям контрацепции и выделяемый на фоне аналогичных товаров отсутствием гормонального воздействия на организм женщины в процессе его применения. При этом довод рекламораспространителя о том, что объектом рекламирования является сам информационный ресурс, а не препарат, признан необоснованным в силу очевидной направленности всех элементов макета на привлечение внимания и выделения определенного лекарственного препарата, а также в связи с наличием возможности получения дополнительной информации не только на Интернет-сайте, но и по телефону . 

Как мы видим, в данной ситуации решение было не в пользу рекламодателя. Следовательно, при наполнении интернет-сайта информацией о препаратах рецептурного отпуска необходимо учитывать, что подход к квалификации подобной информации достаточно субъективен и может разниться как у контролирующих органов, так и у судов в дальнейшем, поэтому у такой информации действительно должна отсутствовать рекламная направленность.

Следует также иметь в виду, что в некоторых случаях иные формы продвижения рецептурных препаратов, в том числе, завуалированные, тоже могут нести определенные риски и оцениваться с учетом конкретных обстоятельств дела. Так, в свободном доступе для населения распространялись листовки, содержащие слоган «Найди комбинацию лечения простуды» и ниже кроссворд, заполнив который полностью, можно было получить ключевое слово, являющееся названием рецептурного препарата от простуды.

Таких «развлекательных» опций может быть множество. Например, на одном из сайтов для женского здоровья, посвященных методам контрацепции, посетителям предлагалось пройти тест и узнать, какой из методов контрацепции является наиболее оптимальным исходя из выбранных ими ответов об образе жизни, предпочтениях и т.п. При этом в результатах теста в большинстве случаев фигурирует один и тот же метод контрацепции. Несмотря на то, что конкретный бренд лекарственного средства не поименован, по нашему мнению, данная информация является косвенной рекламой, поскольку данный метод представляет собой действие активного вещества, МНН которого зарегистрировано в Российской Федерации только у единственного производителя и потому является уникальным. Вместе с тем описание иных методов контрацепции является несбалансированным, с явным уклоном в пользу преимуществ продвигаемого метода. 

Полагаем, что подобные практики несут в себе определенные риски признания данной информации ненадлежащей рекламой.

Важным требованием к рекламе лекарственных средств для населения является указание предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. 

Помимо общих нарушений в виде отсутствия предупреждения в рекламе, существуют примеры привлечения к ответственности даже в случае несоответствия такого предупреждения указанным выше характеристикам. Так, в рекламе лекарственного средства «Терафлю» на сайте в интернете данному предупреждению отведено только четыре процента рекламной площади. При этом для установления процентного соотношения судом были использованы скрин-шоты с сайта и измерительные приборы. Довод ответчика о том, что рекламой является только изображение продуктовой линейки с препаратами (меньшей по размеру) был отклонен, поскольку и в верхней и нижней части рассматриваемого рекламного макета изложена информация, направленная на привлечение внимания к лекарственному средству «Терафлю», следовательно, по мнению суда, необходимо рассматривать площадь рекламного макета полностью. 

При этом, согласно практике судов, если на одной странице печатного издания находится несколько рекламных объявлений, достаточно ограничиться одним предупреждением. Однако стоит учесть, что размер такого предупреждения должен быть рассчитан в процентном соотношении от общей полосы (т.е. всей страницы, на которой находятся данные объявления), поскольку законом установлено обязательное наличие предупреждения определенного размера по отношению к тексту рекламы, но не установлено и не конкретизировано местоположение текста предупреждения по отношению к самому рекламному объявлению.

Не стоит забывать, что в данных случаях за отсутствие необходимой предупреждающей надписи в рекламе лекарств привлекают также рекламораспространителя. В качестве недавнего примера подобной ситуации можно упомянуть привлечение к ответственности ООО «Гугл» за ненадлежащую рекламу лекарственных препаратов, среди которых «Кагоцел» и «Иммунал», размещенную в поисковой системе Google. 

В случае радиорекламы также необходимо учитывать, что вся обязательная информация, в том числе предупреждение о противопоказаниях, должны быть четкими, с хорошим звуком, то есть легко воспринимаемыми слушателем.

Таким образом, основным требованием к размещению предупреждения является его выделение (как визуальное, так и звуковое) среди рекламной информации с целью обращения внимания пациента. 

Традиционно множество вопросов вызывает возможность сравнения рекламируемых препаратов с препаратами конкурентов, а также соотнесение такого сравнения с принципом добросовестности. 

Согласно действующему законодательству недобросовестной признается реклама, которая, в частности:

• содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
• является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством .

Можно привести большое количество примеров, когда использование сравнения в пользу рекламируемого препарата является удачным маркетинговым ходом и тем самым выделяет препарат в представлении потребителя из линейки схожих товаров. Однако на практике вопрос корректности данного сравнения может быть легко оспорен заинтересованным лицом, а на рекламодателя наложен штраф за несоблюдение рекламного законодательства. 

В настоящий момент законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев "корректности". В то же время суды признают некорректным сравнением ситуации, когда без видимых оснований высказываются предположения о том, что только рекламируемый товар обладает определенными свойствами, а товары иных организаций во многом уступают рекламируемому. При этом товары конкурентов, а нередко и сами иные конкуренты, снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. Вместе с тем, общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения . Цель - снижение имиджа - достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару, продавцу за счет негативной, зачастую уничижительной оценки аналогичных товаров, других продавцов.

При этом, как разъясняет Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, относящихся к его собственному товару – объекту рекламирования, но и тех, которые относятся к товару его конкурентов, объектом рекламирования не являющемуся . Сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров не допускается, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Таким образом, реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда не соответствующие действительности сведения касаются товара конкурентов.

Иметь в виду риск недостоверности приводимых сравнений следует также в случае использования в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один". Такое сравнение может иметь место только с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами .

Поскольку данная норма применима не только к лекарственным средствам, в качестве примера можно привести решение суда о немедицинской рекламе, содержащей некорректные сравнения рекламируемой организации с организациями, предлагающими аналогичные услуги. В частности, утверждение о том, что салон «Мир климата» является единственным в Кирове официальным представителем фирмы «Panasonic», хотя на официальном сайте «Panasonic», помимо салона «Мир климата» также указаны и иные представители данной компании. По мнению суда, из формы подачи и смысла рекламной информации вытекает явная негативная оценка такого товара, как аналогичные услуги иных организаций, и некорректное сравнение его с конкурирующим товаром - климатическим оборудованием . 

Еще одним примером является ненадлежащая реклама рецептурного лекарственного препарата «Голдлайн», распространявшаяся в виде баннера под видом рекламы другого товара – биологически активной добавки «Голдлайн-Лайт» на сайте www.gold-line.su и рекламной статьи в сети Интернет. Данная статья содержит некорректное сравнение препаратов «Голдлайн» и «Редуксин». По мнению ФАС России, такая реклама создает искаженное представление о тождественности указанных препаратов и ценовой привлекательности препарата «Голдлайн», что противоречит требованиям Закона о рекламе. 

Интересным примером является судебное решение о рекламе на щите с надписью «ASTRA и никаких FOКУСОВ», которая представляет собой рекламу автомобиля известной марки, о чем свидетельствуют указание на логотип марки и буквенное указание модели. Спорный рекламный щит находился в непосредственной близости именно от салона, реализующего автомобили марки «Форд», в то время как автосалон рекламодателя находился в другой части города. Суд указал, что данный слоган содержит сравнение автомобилей «Опель-Астра» с автомобилями «Форд-Фокус» и акцентирует превосходство автомобиля «Опель-Астра» без указания критериев первенства объектов рекламирования. В результате использования в рекламе такой сравнительной характеристики рекламируемый товар воспринимается потребителями как первый по всем возможным показателям, а реклама может ввести их в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств товаров при их выборе .

В рекламном сообщении «Одна таблетка Белого угля заменяет девять таблеток черного» суд также усмотрел некорректное сравнение биологически активной добавки «Белый уголь» с зарегистрированным лекарственным средством – черным активированным углем, находящимися в разных категориях товаров, а потому несопоставимыми. Помимо этого, ответчиком не представлены документы, подтверждающие заявленные преимущества рекламируемого товара, что также влечет за собой признание данной рекламы недостоверной . 

Подводя итог, отметим, что использовать сравнения в рекламе лекарственных средств следует с осторожностью, убедившись при этом, что в них отражены конкретные подлежащие сравнению показатели, а также объективные критерии первенства объектов рекламирования. 

Использованные выше примеры правоприменительной практики в большей степени характеризуют сложившуюся на сегодня ситуацию регулирования рекламы лекарственных средств. Однако не стоит забывать, что в каждой спорной ситуации могут быть свои индивидуальные факторы, влияющие на исход дела, поэтому при разработке рекламной концепции необходимо учитывать все возможные юридические риски.

Источник: «Корпоративный юрист»