Раскрытие картелей в рамках проведения проверок

Борьба с картелями объявлена одним из главных направлений деятельности ФАС России. Основным инструментом в раскрытии картелей и подборе доказательной аргументации являются проверки на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства.

ФАС России обладает довольно большим набором полномочий при проведении проверок. Так, сотрудникам антимонопольного органа предоставлено (i) право беспрепятственного доступа на территорию и в офис проверяемой компании, (ii) право осуществлять осмотр помещений, документов и предметов, (iii) право на получение документов и информации, включая служебную электронную переписку и пр.

Игорь Артемьев, руководитель ФАС России, в многочисленных интервью и с трибун многих конференций и семинаров не раз заявлял, что, несмотря на существенное расширение полномочий в рамках проверок, антимонопольный орган не претендует стать органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ОРД).

В то же время опыт по уже проведенным антимонопольным проверкам наталкивает на мысль, что на практике отдельные сотрудники ФАС России предоставленные полномочия не считают достаточными. По информации представителей некоторых компаний, прошедших антимонопольную проверку, используемые методы зачастую не вписываются не то что в рамки предоставленных полномочий, но и в рамки делового общения.

В практике нашей компании по сопровождению проверок антимонопольного органа таких «инцидентов» не допускалось.

Приведем несколько практических советов, которые, надеемся, помогут вам успешно пройти антимонопольную проверку.

Проверки как способ раскрытия картелей

В целях осуществления антимонопольного контроля проводятся плановые и внеплановые выездные проверки. За рубежом именно внеплановые проверки (т.е. те контрольные мероприятия, о которых проверяемое лицо заранее не уведомляется) используются для раскрытия картелей. Однако в России в настоящее время чаще проводятся плановые проверки на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства.

О проведении плановой проверки компания заранее (не менее чем за три рабочих дня) должна быть письменно уведомлена. Более того, есть возможность  заведомо узнать о предстоящих контрольных мероприятиях – ежегодные сводные планы проверок заранее публикуются на сайте Генеральной прокуратуры РФ [1].

Соответственно, компания, которой предстоит пройти антимонопольную проверку (иное контрольное мероприятие), может тщательно подготовиться к ее проведению. Вероятно, с этим обстоятельством связан нынешний подход ФАС России к проведению проверок, определенные моменты в котором весьма спорны.

Осмотр или обыск?

Как было сказано выше, члены инспекции антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе осуществлять осмотр помещений, документов и предметов [2].

Однако на практике [3] проведение осмотра в рамках антимонопольной проверки больше похоже на проведение оперативно-розыскных мероприятий (обследование помещений и исследование предметов и документов) [4] или следственных действий, предусмотренных уголовным процессом (осмотр, обыск и выемка) [5].

Такие действия со стороны должностных лиц антимонопольного органа, безусловно, не соответствуют действующим правовым нормам, незаконны и являются превышением предоставленных полномочий.

Истребование или изъятие документов и информации?

ФАС России законом предоставлено право требовать от проверяемой компании предоставления информации и документов, которые могут иметь отношение к предмету проверки. Установлено также, что документы предоставляются антимонопольному органу в виде заверенных копий [6]. Однако сотрудники ФАС России не вправе принудительно изымать документы и информацию – это прерогатива органов, осуществляющих ОРД, и следственных органов.

В то же время ни одна антимонопольная проверка в последнее время не обходится без использования специального устройства (внешне похожего на переносной жесткий диск с USB выходом), позволяющего скопировать всю информацию с компьютера (ноутбука). Как правило, члены антимонопольной инспекции подключают это «волшебное» устройство к компьютерам руководителей проверяемой компании (генеральный директор, коммерческий директор и т.д.). При этом копирование информации осуществляется даже в том случае, если сотрудника, с чьего компьютера копируется информация, нет на месте, или он возражает против подсоединения такого устройства.

Аргументы, что среди копируемой информации есть информация, составляющая личную тайну сотрудника, инспекцией игнорируются со ссылкой на ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции, предусматривающую обязательность предоставления антимонопольному органу информации, в том числе составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

Однако ФАС России не учитывает другие законодательные нормы, которые в данной ситуации следует применять в первую очередь:

• режим неприкосновенности личной тайны, установленный ст. 23 Конституции РФ;
• сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются (ст. 24 Конституции РФ);
• тайна переписки и иных сообщений гарантируется положениями ст. 23 Конституции РФ и ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», согласно которым входящие и исходящие электронные сообщения граждан в том числе составляют личную тайну;
• согласно ч. 8 ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» запрещается требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица);
• ограничение права на личную тайну допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»);
• частью 3 ст. 55 Конституции РФ установлен общий принцип ограничения прав и свобод человека и гражданина: «федеральным законом только в той степени, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
• сбор, хранение, использование и/или распространение информации о частной жизни может быть допустимым, если это связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений органами, осуществляющими ОРД в установленном порядке [7].

Таким образом, использование устройств, позволяющих скопировать информацию с компьютеров, фактически является изъятием информации членами инспекции ФАС России, что не соответствует объему предоставленных антимонопольному органу полномочий, а также может нарушать режим неприкосновенности личной тайны сотрудников проверяемых компаний.

Более того, такая практика противоречит и иным правовым нормам, которые устанавливают, что мероприятия с использованием специальных технических средств могут быть проведены органами федеральной службы безопасности или органами внутренних дел. Проведение таких мероприятий иными органами не предусмотрено [8].

Заключение

Опыт проведенных антимонопольных проверок показывает, что антимонопольный орган использует все методы для обнаружения признаков нарушений антимонопольного законодательства, даже если такие методы законом не предусмотрены. Такие действия ФАС России считает возможным, поскольку порядок проведения контрольных мероприятий подробно не урегулирован законодательством, отсутствуют также какие-либо ведомственные акты, определяющие конкретные действия при осуществлении контрольных мероприятий.

Находящийся в разработке третий антимонопольный пакет, который вносит изменения и уточнения в действующее антимонопольное законодательство, также не содержит поправок, которые бы помогли решить практические проблемы проведения антимонопольных проверок. Соответственно, решение этих вопросов возможно только путем обжалования компаниями неправомерных действий членов инспекции ФАС России в рамках проверок.

При планировании такого обжалования следует учитывать, что  результаты проверки, проведенной с грубым нарушением ее процедуры, являются недействительными и не могут быть использованы как доказательства нарушений компанией законодательных требований [9].

С другими материалами журнала «Конкуренция и право» вы можете ознакомиться в печатной версии журнала и на сайте  (http://cljournal.ru/)

[1] http://plan.genproc.gov.ru/

[2] Статья 25.3 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

[3] К примеру, в ходе проверки сотрудники антимонопольного органа выдвигают и исследуют ящики письменных столов, находящихся в них предметов, открывают шкафы, настаивают на включении компьютеров и открытии тех или иных файлов и программ.

[4] Пункты 5 и 8 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД).

[5] Статьи 176, 177, 182, 183 УПК РФ от 18 декабря 2011 г. № 174-ФЗ.

[6] Статьи 25, 25.4 Закона о защите конкуренции.

[7] Постановление ФАС Московского округа от 15 июля 2009 г. № КА-А40/6260-09 по делу № А40-13101/09-106-88.

[8] Указ Президента от 1 сентября 1995 г. № 891 «Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств».

[9] Статья 20 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».