Прозрачный бизнес
Действия предприятий-монополистов – одна из острейших проблем российского законодательства. Сергей Спасеннов, партнер и руководитель Санкт-Петербургской практики юридической фирмы «Пепеляев Групп», рассказал, как на правовом уровне решается вопрос нездоровой конкуренции.
Сергей, расскажите, пожалуйста, как в современной России развивалось антимонопольное законодательство.
Мы мало знаем о конкуренции и организациях-монополистах советских времен. Конкурировали тогда в основном трудовые коллективы (это называлось социалистическим соревнованием), а монополия государства реализовывалась через плановое «народное хозяйство». Социализм осуждал и высмеивал рыночный капитализм как официально, так и идеологическими методами. Ставший классикой фильм «Трест, который лопнул», с юмором описывает аферу, когда главные герои подкупом и шантажом за одну ночь закрыли все бары в городке, кроме своего. Цену на виски в единственном баре аферисты установили непомерно высокую, что вызвало справедливое возмущение посетителей. Но достаточно было кому-то произнести слово «монополия», и публика, успокоившись, стала покупать спиртное по завышенной цене – так нам демонстрировалось могущество и неуязвимость монопольных организаций.
Сегодня стремление представителей бизнеса к увеличению своей доли на рынке, повышению прибыльности – естественный процесс, разница лишь в путях достижения этой цели. Государство же пытается соблюдать и контролировать деятельность монополий, да и любого крупного бизнеса, с помощью федерального закона «О защите конкуренции» и Федеральной антимонопольной службы.
Какая страна может служить примером для России в плане антимонопольных действий?
Сегодня большинство юристов наиболее развитым антимонопольным законодательством считают североамериканское. Несмотря на то, что крупнейшие корпорации выступают также спонсорами ведущих политиков и имеют собственных официальных лоббистов в государственных структурах, они не могут позволить себе игнорировать довольно жесткие нормы. Некоторые лидеры в своих отраслях – например, Майкрософт – находятся под постоянным мониторингом антимонопольной службы США и ведомства Евросоюза, а также под пристальным взором конкурентов. Регулярные предписания, касающиеся совместимости программных версий, и обязанность бесплатно обновлять программы для пользователей сопровождаются штрафами и публичным порицанием. А доказанный сговор между конкурентами с целью совместного контроля рынка – в Америке почти всегда тюремный срок и огромный штраф. Например, южнокорейский концерн Samsung Electronics и его американское подразделение, обвиненные в фиксировании мировых цен на чипы для ПК и мобильных телефонов, не только согласились выплатить штраф за нарушение антимонопольного законодательства США в размере $300 млн – второй по величине антимонопольный штраф в истории США, – но и всячески способствовали расследованию. При этом сотрудники Samsung, не согласные с условиями соглашения, после признания своей вины были приговорены к тюремному заключению сроком от четырех до шести месяцев.
Какие реальные возможности для устранения сговора монополистов есть у Федеральной антимонопольной службы?
ФАС, пожалуй, один из наиболее часто упоминаемых в прессе за последние два года государственных органов власти, в том числе в связи с административными расследованиями в отношении крупнейших компаний России. Все мы помним, как совсем недавно обвинили в сговоре крупные топливозаправочные сети Петербурга – тогда они практически синхронно подняли цены на бензин. Закон позволяет ФАС применять санкции, если удается доказать сговор, но если таких доказательств нет, компании имеют право настаивать на своей невиновности. Возможно, поэтому в новой редакции закон распространяется не только на соглашения, которые заключаются между российскими и/или иностранными лицами, но и на совершаемые ими действия. Подписанные соглашения и действия подпадают под сферу антимонопольного контроля, если относятся к находящимся на территории России активам или к акциям (долям) российских компаний, либо оказывают какое-то иное влияние на конкурентоспособность компаний на территории России. При такой формулировке под действие российского законодательства формально подпадают любые соглашения между иностранными лицами, заключенные по праву иностранного государства, но влияющие на конкурентную среду в России. Между тем механизм выявления подобных соглашений российскими уполномоченными органами до конца еще не ясен.
В последнее время много внимания уделяется проблеме вертикальных соглашений…
Так называемые вертикальные соглашения – между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют друг с другом на рынке, но один из которых продает, а другой приобретает товары, работы или услуги – действительно острая тема. В частности, в отношении них не применяются общие запреты, прописанные в части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», создававшие ранее реальные препятствия для бизнеса: невозможность раздела товарного рынка по территориальному принципу, ограничения ассортимента продаваемых или покупаемых товаров, ограничения круга покупателей и продавцов и т.п. Принятые поправки в отношении вертикальных соглашений (включая дистрибьютерские соглашения) прямо не запрещают условия эксклюзивности в той или иной форме.
Пример из практики:
27 мая 2009 года ФАС России возбудила дело в отношении ОАО «Русская механика» (ОАО «РМ») по признакам нарушения статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», а именно – в части раздела товарного рынка продаж снегоходов по территориальному принципу и установления и поддержания определенной цены на этом рынке. ОАО «РМ» выпускает в России снегоходы под торговыми марками «Буран» и «Тайга», а также запасные детали и комплектующие к ним. Розничные продажи своей продукции ОАО «РМ» проводит через дилеров. В ФАС России были представлены два типовых дилерских договора, содержащих условие, по которому дилер обязан соблюдать рекомендованные розничные цены, чтобы избежать конкуренции между дилерами на одной территории продаж. В случае нарушения этого условия для дилера предусматривается санкция в виде изменения условий следующей поставки (по материалам пресс-службы ФАС России от 28.05.2009).
Но некоторые запреты закон все же предусматривает. Например, запрещено договариваться о цене перепродажи товара, продавец не вправе запрещать покупателю продажу товаров конкурентов.
Какими изменениями пополнилось антимонопольное законодательство в 2009 году?
Поправки в законодательство, принятые в этом году, практически устранили существовавший 35-процентный порог для признания компании, занимающей доминирующее положение на рынке. Доминирующей сейчас может быть признана любая компания, доля которой на рынке составляет менее 35%, но превышает доли других хозяйствующих субъектов. При этом компания может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке. Результат отмены 35-процентного порога мы наглядно видим в проекте нового законодательства о торговле, регулирующего деятельность крупных ритейлеров. Правительство России предложило концепцию, в соответствии с которой гипермаркет или сеть, находящиеся на территории муниципального образования, не могут занимать более 25% рынка. Но что делать, если он там один и другим сетям просто экономически нет смысла открывать торговые комплексы по соседству? Спасая мелких предпринимателей, защищая конкуренцию, закон в этом случае лишает потребителя возможности пользоваться гипермаркетом в своем муниципалитете.
Можно ли сегодня говорить о либерализации антимонопольного контроля?
Либерализацией в отношении экономической концентрации и снижением административного бремени на бизнес можно считать увеличение более чем в два раза пороговых величин для согласования с антимонопольным органом совершаемых сделок (с 3 млрд до 7 млрд – в отношении совокупных активов и с 6 млрд до 10 млрд – по обороту). Отменено предварительное согласование и введен уведомительный порядок совершения сделок среди группы лиц, объединенных по «структурному» основанию (лицо имеет свыше 50% голосов от общего числа в уставном капитале компании).
Между тем при подаче ходатайства или уведомления по сделке ужесточаются требования к раскрытию информации, в частности, информации о конечных выгодоприобретателях (например, бенефициарах офшорных компаний). Если контроль за раскрытием бенефициаров и проверка подлинности предоставляемой информации действительно будут проводиться, многие используемые сегодня структуры сделок, в том числе и в налоговых целях, возможно, уйдут в прошлое.
После введения оборотных штрафов за нарушение закона «О защите конкуренции» значительно повысились финансовые риски для крупных компаний. В последнее время суммы исков по российским масштабам достигли астрономических цифр (для сравнения: в Европе ежегодно совершается множество судебных процессов по картелям со штрафами, превосходящими 100 млн евро). За злоупотребление доминирующим положением на оптовом рынке нефтепродуктов крупнейшие российские игроки нефтяного сектора оказались дважды (в 2008 и 2009 году) обвиненными в нарушениях антимонопольного законодательства. Штраф ТНК-ВР – 4,2 млрд, Газпромнефть – 4,7 млрд руб., а 27 октября 2009 года Федеральная антимонопольная служба выписала компании «Роснефть» крупнейший за время ее деятельности штраф – 5,28 миллиарда рублей. Компании до сих пор оспаривают штрафы в судах. Во время подготовки данной статьи антимонопольная служба установила новый рекорд по размеру выписанного штрафа, предписав компании «Лукойл» заплатить в бюджет 6,54 млрд руб. за «злоупотребление доминирующим положением на оптовых рынках нефтепродуктов».
Означает ли это, что взыскать штрафы с провинившихся монополистов почти нереально?
Последняя крупная сумма, которую удалось взыскать ФАС РФ за ценовой сговор, – 55 млн руб. от «Мегафона» в 2007 году незаконно полученный доход в результате ценового сговора, когда МТС, «Мегафон» и «Вымпелком» установили для региональных компаний более высокие тарифы за звонки в свою сеть (1,1 руб. в минуту), чем друг другу (0,95 руб. в минуту).
Однако самый крупный реально выплаченный штраф за нарушение антимонопольного законодательства сегодня – 267 млн рублей, которую в 2006 году по иску Федеральной антимонопольной службы выплатила компания «Евроцемент групп» за почти двукратное повышение цен на цемент.
В целом картельные сговоры сегодня – один из наиболее труднодоказуемых нарушений антимонопольного законодательства, поэтому в общей массе дел, рассматриваемых ФАС РФ и ее территориальными органами, дел о сговорах немного. Современная практика такова, что большинство оборотных штрафов, наложенных ФАС России, обжалуется в арбитражных судах. Несмотря на это, введение новой системы штрафов – большое достижение в российском законодательстве, которое позволит эффективно предотвращать серьезные нарушения.
