Антиконкурентные действия – повод для взыскания убытков

В связи с защитой прав пострадавших от нарушений антимонопольного законодательства возникает вопрос о компенсации их финансовых издержек. Один из основных способов – обращение в суд с иском о взыскании убытков. Но такое средство защиты прав, несмотря на его привлекательность, относительно редко используется в российской практике. Представители ФАС России не раз обращали внимание на то, что гражданско-правовая ответственность может служить действенным инструментом восстановления прав. На наш взгляд, она способствует не только восстановлению прав пострадавших, но и предупреждению подобных нарушений, так как может служить сдерживающим фактором в дополнение к административной ответственности. Более широкое ее использование в совокупности с корректным развитием правоприменительной практики должно положительно отразиться на состоянии конкуренции.

В мае 2016 г. Президиум ФАС России принял Разъяснение № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства» (далее – Разъяснение). Рекомендации, данные в этом документе, имеют теоретический характер: антимонопольное ведомство напоминает об общих нормах, на которых базируется возможность взыскания убытков, а также об их составе (реальный ущерб и упущенная выгода). Кроме того, обращается внимание на ключевые элементы, подлежащие доказыванию истцом по иску о взыскании убытков: наличие правонарушения, а также наличие собственно убытков и причинно-следственной связи между ними. Доказательство и обоснование последнего элемента зачастую вызывают наибольшие трудности: из-за специфики таких убытков прямая причинно-следственная связь не всегда очевидна.

Далее кратко проанализированы судебные решения, по мнению Президиума ФАС России, показательные с точки зрения расчета и доказывания убытков. Они касаются различных составов правонарушений, ставших причиной возникновения финансовых издержек. Это иллюстрирует возможность защитить гражданские права путем обращения в суд о взыскании убытков независимо от вида конкретного нарушения антимонопольного законодательства, совершенного ответчиком.

Однако описание нескольких случаев из судебной практики не носит исчерпывающего характера, а скорее знакомит с возможными моделями расчета и доказывания убытков. На это ведомство также обращает внимание и призывает участников антимонопольных дел активнее участвовать в процессе сбора доказательств, чтобы впоследствии повысить эффективность применения гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, Разъяснение представляет собой не столько аналитический материал, выражающий позицию антимонопольного органа, сколько напоминание о проблемах взыскания убытков. В частности, о том, что такое средство защиты прав доступно и применяется на практике, методы доказывания и расчета убытков многообразны, а также о том, что ФАС России рассматривает развитие правоприменительной практики в этой области как важное и перспективное направление.

Разъяснение не содержит экономического анализа порядка расчета убытков, ФАС России также не углубляется в детали доказывания убытков, спровоцированных различными нарушениями антимонопольного законодательства. Как представляется, эту задачу должны решить Методические рекомендации по определению размера убытка в результате нарушения антимонопольного законодательства (далее – Рекомендации), проект которых подготовлен НП «Содействие развитию конкуренции» совместно с антимонопольным органом и размещен на официальном сайте ФАС России для ознакомления и обсуждения.

Проект Рекомендаций – детальное руководство по различным способам расчета убытков. Как и в Разъяснении, в этом документе суммирован эмпирический опыт взыскания убытков, возникающих вследствие антимонопольных нарушений. Исходя из анализа судебной практики, авторы Рекомендаций предлагают практические решения, которые могут применяться при предварительной оценке возможности подачи иска о взыскании убытков, при их расчете, а также при сборе доказательств. Разработчики проекта предприняли попытку рассмотреть особенности оценки убытков с точки зрения разных лиц, которые могут быть признаны пострадавшими от антиконкурентных действий, включая непосредственных контрагентов нарушителя, последующих покупателей его товара, а также существующих и потенциальных конкурентов.

Главным образом в фокусе Рекомендаций находятся разработка и экономическое моделирование возможных способов определения размера убытков. Издержки, возникающие вследствие нарушения антимонопольного законодательства, как правило, имеют косвенный характер, поэтому зачастую возникают трудности с их исчислением. Более того, в подавляющем большинстве случаев их точный расчет невозможен, однако это не является непреодолимым препятствием для подачи соответствующего иска. Недаром и в Разъяснении, и в Рекомендациях указывается на позицию Верховного Суда РФ по этому вопросу: размер убытков устанавливается с разумной степенью достоверности, а отсутствие или невозможность их точного расчета не является основанием для отказа в удовлетворении иска.

В Рекомендациях большое внимание уделяется концептуальным подходам и экономическим принципам, исходя из которых строятся аналитические методы расчета убытков. Проект этого документа разработан, в том числе на основе зарубежных практик. Краеугольным камнем при расчете размера убытков служит так называемый контрфактуальный анализ – оценка существующих рыночных обстоятельств в условиях совершенного правонарушения в сравнении с моделируемой рыночной ситуацией, которая сложилась бы, если бы нарушения не произошли.

Рассматриваемый документ, если он будет принят, станет подспорьем как для потенциальных истцов, так и для судей, рассматривающих споры о взыскании убытков. Представители ФАС России выражали намерение внести Рекомендации в план законопроектной деятельности Правительства РФ на 2016 г.

Разъяснение и в особенности Рекомендации в случае их утверждения будут отвечать на важные вопросы, решение которых должно дать толчок развитию частноправовых исков, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства. Однако на данном этапе развития практики взыскания соответствующих убытков по-прежнему остаются теоретические и практические проблемы. Рассмотрим некоторые из них подробнее.

Доказыванию для обоснования иска о взыскании убытков, повлеченных нарушением антимонопольного законодательства, подлежит, в частности, сам факт такого нарушения. При обращении с подобным иском наличие решения антимонопольной службы, констатирующего нарушение, облегчает задачу суду, позволяя ему опираться на позицию уполномоченного органа. Это подчеркивают многие специалисты, а также авторы Разъяснения и Рекомендаций. Более того, обстоятельства дела о нарушении антимонопольного законодательства, если они были рассмотрены другим судом (например, в рамках судебного процесса по обжалованию решения контролирующего органа), могут считаться имеющими преюдициальное значение при рассмотрении спора о взыскании убытков. Это, конечно же, не отменяет возможности обращения в суд в отсутствие заключения ФАС России, выраженного в решении по делу. Но если выбран такой путь, задачи истца по доказыванию могут сильно усложниться.

К ключевым аспектам доказывания убытков, на наш взгляд, относится проблема доступа к информации, содержащейся в материалах антимонопольного дела. Участвующие в деле лица имеют законное право ознакомиться с материалами на любом этапе его рассмотрения и даже после вынесения контролирующим органом решения. При определенных обстоятельствах даже конфиденциальная информация в материалах дела может быть доступна его участникам. Если же потенциальным истцом, планирующим взыскивать убытки, не является лицо, участвовавшее в деле, ситуация осложняется. Многие сведения, имеющие значения для обоснования иска о взыскании убытков и их расчета, можно почерпнуть из самого решения антимонопольного органа, однако, представляется, что в определенных случаях этого объема информации может быть недостаточно.

На этапе подготовки к подаче иска о возмещении убытков доступ к такой информации отсутствует, что может затруднить формирование позиции, в особенности для лиц, не принимавших участие в рассмотрении дела ФАС России. После подачи иска истец может рассчитывать на помощь суда и процедуру истребования необходимых доказательств.

Большое значение при рассмотрении дела о возмещении убытков в суде и особенно применительно к оценке размера ущерба или упущенной выгоды может иметь проведение экспертизы. На это указывается и в Разъяснении, где приводится пример возможных вопросов, которые могут быть поставлены перед экспертом со ссылкой на одно из судебных решений. Следует согласиться с ФАС России, что своевременное инициирование проведения экспертизы и корректное формулирование вопросов могут сыграть ключевую роль при оценке судом доводов сторон.

«Программы лояльности» рассматриваются ФАС России как один из перспективных и действенных инструментов контроля и предотвращения нарушений антимонопольного законодательства. В настоящее время такие нормы применяются в отношении участия в соглашениях, ограничивающих конкуренцию. Кодекс об административных правонарушениях РФ прямо предусматривает, что лицо, сообщившее о заключении антиконкурентного соглашения и отказавшееся от участия в нем, при определенных условиях может быть освобождено от административной ответственности. Кроме того, есть дополнительные механизмы смягчения ответственности, перечень оснований для которых потенциально может быть расширен.

Таким образом, цели защиты конкуренции достигаются посредством поощрительных мер, направленных, в частности, на добровольное сообщение правонарушителями о совершенных ими антиконкурентных действиях. В то же время развитие культуры частноправовых исков по возмещению убытков, повлеченных нарушением антимонопольного законодательства, потенциально может нанести удар по эффективности «программ лояльности». Нарушитель, решая добровольно сообщить о заключении антиконкурентного соглашения в ФАС России, неизбежно вынужден будет взвешивать перспективы последующего взыскания с него убытков. 

Совершенствование средств и механизмов защиты прав пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства может снизить эффективность поощрительных мер, смягчающих административную ответственность или освобождающих от нее в случае добровольного раскрытия информации о правонарушении. Представляется, что добровольные действия правонарушителя могут учитываться судом и при оценке размера убытков для того, чтобы угроза их потенциального взыскания не препятствовала стимулирующей функции поощрительных норм.

В то же время это было бы несправедливо по отношению к потерпевшему убытки лицу. В российском праве институт убытков опирается на принцип полного возмещения потерь пострадавшего лица и выполняет восстановительную компенсационную функцию, поэтому какое-либо снижение их размера в связи с поведением нарушителя представляется неразумным. Возникает противоречие между целями, которые преследуются поощрительными нормами в отношении административной ответственности, и гарантиями гражданско-правовой защиты нарушенных прав. Можно возразить, что лицо, стремящееся поступить добросовестно и готовое признать за собой нарушение Закона о защите конкуренции, должно быть также готово возместить повлеченные им убытки. Однако предположим, что на практике это может происходить не так.

Ряд действий, запреты на которые содержит антимонопольное законодательство, не могут быть совершены индивидуально. Так, антиконкурентное соглашение по своей природе может заключаться только коллективно. И административная ответственность за такие нарушения также является коллективной, в большинстве случаев к ней привлекаются все участники антиконкурентных действий, осуществленных совместно.

Возникает любопытный вопрос о возможности коллективной ответственности нарушителей в гражданско-правовом порядке. Логично предположить, что если картельное соглашение повлекло убытки для какого-то лица, то виновны в этом все участники картеля. Это особенно проявляется, когда потерпевшая сторона не имела непосредственных договорных связей ни с одним из нарушителей. На сегодня проблема множественности нарушителей антимонопольного законодательства как потенциальных солидарных ответчиков по иску о взыскании убытков не находит отражения в практике. Однако, на наш взгляд, она имеет прикладной характер, так как потенциальному истцу для достижения успеха в суде необходимо выбрать надлежащего ответчика.

***

Перспективы активного развития гражданско-правовой защиты прав пострадавших в результате нарушений антимонопольного законодательства, с нашей точки зрения, достаточно хорошие. Это подтверждается постепенно увеличивающимся объемом судебных решений, а также вниманием к проблематике ФАС России и юридического сообщества.

Источник - «Конкуренция и право»