Антимонопольные споры. Обзор судебной практики. Выпуск № 2 за 2024 г.

Указание в закупочной документации вариантов цены договора с выделением НДС и без недопустимо

Решение Верховного Суда РФ от 23.11.2023 № АКПИ23-809 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим письма ФАС России от 22.08.2018 № АД/66562/18 «По вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)» (в удовлетворении иска отказано)

Участники дела

Заявитель - Саморегулируемая организация «Союз Операторов Электронных Площадок»

Резюме эксперта

ВС РФ поддержал позицию ФАС России, изложенную в письме ведомства от 22.08.2018 № АД/66562/18, и указал на невозможность установления в документации о закупке, проводимой в соответствии с Законом № 223-ФЗ, порядка оценки заявок, которая ставится в зависимость от применяемой системы налогообложения. Тем самым была поставлена точка в многолетнем вопросе.

Суд справедливо указал, что при проведении закупок заказчики должны руководствоваться основополагающими принципами, в том числе принципом равноправия. В связи с этим единственно допустимый способ сравнения ценовых предложений участников тот, при котором предусматривается сопоставление фактически предложенных цен договора с учетом всех налогов и сборов, что прямо следует из положений Закона № 223-ФЗ.

Обстоятельства дела

СРО обратилась в ВС РФ с заявлением о признании недействующим письма ФАС России от 15.07.2022 № ГМ/67432/22 «По вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)».

В письме ведомство разъяснило:

• в документации о закупке заказчик должен установить одно значение цены для всех участников независимо от применяемой ими системы налогообложения, указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС;

• наличие в документации о закупке нескольких значений цены договора не соответствует положениям Закона № 223-ФЗ и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки;

• заказчик не вправе производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков, а оценка цены договора осуществляется в соответствии с ценой, предложенной в заявке участника.

По мнению заявителя, указанные разъяснения противоречат положениям ст. 17, 18.1 Закона о защите конкуренции, разъяснениям Пленума ВС РФ в Постановлении от 04.03.2021 № 2, а также судебной практике.

Решение ВС РФ и его обоснование

ВС РФ отказал в удовлетворении искового заявления, отметив, что ФАС России не вышла за пределы своих полномочий, письмо имеет информационный характер и издано на основе обобщения судебной практики, а разъяснения в нем не противоречат смыслу действующего законодательства о закупках. Суд отметил следующее.

1. В соответствии с ч. 9 ст. 3.2, п. 5 ч. 9 и п. 5 и 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ для проведения закупки заказчик должен сформировать закупочную документацию, содержащую сведения о начальной (максимальной) цене договора; ее обоснование, включая информацию о расходах, в том числе на уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей;

2. Заказчики должны руководствоваться принципами, к которым в том числе относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и запрет необоснованного ограничения конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера;

3. Возможность установления различных значений цены для участников закупки не соответствует ч. 22 ст. 3.2 и ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, из которых следует, что в закупочной документации должно быть установлено одно значение для всех участников вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения. При этом учет возможности получения заказчиком вычета по НДС при сравнении ценовых предложений приводит к тому, что участники, применяющие общую систему налогообложения, оказываются в неравном положении с участниками на других налоговых режимах;

4. Указание в документации о закупке двух самостоятельных величин цены договора с выделением НДС и без противоречит принципу равноправия, а также грамматическому толкованию положений п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, из которых следует, что изменение условий налогообложения у одной из сторон сделки (например, утрата продавцом/исполнителем статуса плательщика НДС и переход на специальный налоговый режим) по общему правилу имеет только публично-правовые последствия и не влечет пересмотр условий ранее совершенных сделок, не может быть основанием для изменения цены договора;

5. Установленную договором цену заказчик обязан уплатить вне зависимости от того, как поставщик/исполнитель должен распорядиться полученными средствами, в том числе какие налоговые платежи в бюджет произвести и в каком размере. Иное создало бы необоснованные экономические преимущества для участников закупок, не являющихся плательщиками НДС.
   
   

Определение квалификации участника закупки с помощью тестового задания признано кассацией законным

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2023 по делу № А40-34783/2023 (решение в пользу учреждения)

Участники дела

ГАУ МО «АИС «Подмосковье» против Московского областного УФАС России

Резюме эксперта

Кассация поддержала позицию нижестоящих судов и пришла к выводу, что установление в конкурсной документации показателя об оценке квалификации участника, позволяющей выполнить тестовое задание по предмету закупки, правомерно и не противоречит законодательству о закупках.

Суд отметил, что заказчик установил подобный критерий с целью отбора самых квалифицированных исполнителей и проявил тем самым должную осмотрительность. При этом спорные требования предъявлялись ко всем участникам и не препятствовали их доступу к закупке.

Обстоятельства дела

УФАС выявило в действиях Заказчика нарушение п. 13 и 14 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия Заказчика по установлению порядка оценки показателя «наличие у участника квалификации, позволяющей выполнить тестовое задание, связанное с предметом закупки» не дают выявить лучшее предложение об условиях исполнения договора. Это ограничивает количество потенциальных участников и противоречит положениям Закона № 223-ФЗ.

Учреждение обратилось в суд.

Суды первой и апелляционной инстанций не согласились с антимонопольным органом и отменили решение.

УФАС подало кассационную жалобу.

Решение кассации и его обоснование

Кассация оставила в силе решения нижестоящих судов, отметив, что:

• заказчики вправе сформировать систему закупок в зависимости от особенностей своей деятельности, установив дополнительные требования к участникам по выявлению лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков, качества и надежности;

• наличие у участника квалификации, позволяющей выполнить связанное с предметом закупки тестовое задание, используется Заказчиком повсеместно для выявления самых квалифицированных исполнителей. Задание связано с предметом договора и показывает возможность участника осуществлять техническую поддержку сайтов, уровень владения языком программирования и другими технологиями;

• заказчик действовал в соответствии с Законом № 223-ФЗ и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента. Ограничение одних критериев оценки и навязывание заказчику других нарушает Закон № 223-ФЗ, противоречит его целям и принципам (ст. 1 и 3), то есть ограничивает в выборе благонадежных исполнителей;

• требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для победы конкретного хозсубъекта, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых процедур. В настоящем деле такие доказательства УФАС не представлены. В закупке отсутствуют различные требования к ее участникам.
  
  

Кассацией не поддержана позиция нижестоящих судов, что УФАС не доказало картель

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.12.2023 по делу № А56-107203/2022 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ООО «ПГК» против Санкт-Петербургского УФАС России

Резюме эксперта

Кассация не согласилась с позицией нижестоящих судов, которые пришли к выводу о недоказанности наличия картельного сговора, основываясь лишь на доводах его участников, частично указывающих на правомерность и экономическую целесообразность их действий в ходе торгов.

Суд заключил, что нижестоящие инстанции не приняли необходимых мер для полного и всестороннего исследования доказательств по делу в совокупности и взаимосвязи. Так, суды не дали оценки всем обстоятельствам, которые отражены в решении антимонопольного органа и в совокупности указывают на наличие картеля.

Обстоятельства дела

УФАС признало в действиях «ПГК» и ИП нарушение п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции при участии в 13 закупках.

В частности, антимонопольный орган установил: тесную взаимосвязь между предполагаемыми картелистами; использование ими общей инфраструктуры для подготовки документов для участия в торгах; привлечение одних и тех же субподрядчиков; отказ от участия в конкурентной борьбе путем невнесения ценовых предложений и подачи единственного ценового предложения участником картеля, который получил «право на победу», либо внесения одинаковых ценовых предложений с минимальным снижением в отсутствие предложений остальных участников.

«ПГК» обжаловало решение УФАС в суде.

Первая инстанция и апелляция признали решение УФАС незаконным, поскольку регулятор не доказал картель.

УФАС подало кассационную жалобу.

Решение кассации и его обоснование

Суд округа отменил судебные акты и отправил дело на новое рассмотрение, установив существенные процессуальные нарушения по делу.

1. Первая инстанция ограничилась лишь доводом, что само по себе поведение участника закупки в форме отказа от конкурентной борьбы при отсутствии иных доказательств не свидетельствует о наличии картеля. При этом суд не дал оценки тем обстоятельствам, которые установлены и отражены в оспариваемом решении и в совокупности подтверждают, по мнению УФАС, заключение картельного соглашения.

2. Апелляция также не исследовала обстоятельства спора и отклонила доводы УФАС без какой-либо аргументации. Однако в отсутствие доказательств, опровергающих установленные УФАС обстоятельства, признала обоснованным пояснение «ПГК» о причине поддержания цены на торгах, заключающейся в желании получить контракт по максимально возможной цене с целью достижения необходимого уровня рентабельности затрат и нормы прибыли.
   
   

Замена штрафа на предупреждение за нарушение законодательства о рекламе правомерна

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.12.2023 по делу № А60-6176/2023 (решение в пользу предпринимателя)

Участники дела

ООО «ГикБреинс» против Свердловского УФАС России

Резюме эксперта

Кассация, сославшись на положения ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ, указала на возможность замены административного наказания за нарушение рекламного законодательства в виде штрафа (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ) на предупреждение. Условия – правонарушение совершено впервые, а существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и социальной опасности нет.

Суд также отметил, что возможность применения указанной нормы не должна ставиться в зависимость от вида проводимой проверки и органа, компетентного за проведение таких мероприятий: обратное свидетельствовало бы о нарушении принципа равенства всех перед законом.

Обстоятельства дела

УФАС признало «ГикБреинс» нарушившим ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе за направление рекламы на электронную почту пользователя без его согласия.

Компанию оштрафовали на 100 тыс. руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

Решение УФАС и постановление о наложении штрафа «ГикБреинс» оспорило в суде.

Первая инстанция и апелляция признали доказанным наличие в действиях «ГикБреинс» состава правонарушения, но усмотрели основания для замены штрафа на предупреждение.

УФАС подало кассационную жалобу, полагая, что в данном случае положения ч. 1 ст. 4.1.1. КоАП РФ неприменимы, поскольку дело было возбуждено без проведения контрольно-надзорных мероприятий при взаимодействии с контролируемым лицом.

Решение кассации и его обоснование

Суд округа оставил в силе акты нижестоящих инстанций, обратив внимание на следующие обстоятельства:

• в соответствии с ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе государственного/муниципального контроля, в случаях, если назначение наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II Кодекса или закона субъекта РФ об административных правонарушениях, штраф подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ. Условие – отсутствие причинения/возникновения угрозы причинения вреда охраняемым общественным отношениям и социальной опасности;

• в целях применения положений ст. 4.1.1 КоАП РФ понятие «государственный контроль (надзор)» следует рассматривать в широком смысле, не ограничивая его рамками действия федеральных законов от 26.12.2008 № 294-ФЗ, от 31.07.2020 № 248-ФЗ. Иное толкование приведет к тому, что применение этой нормы будет зависеть не от совокупности условий, установленных КоАП РФ, а от вида проводимой проверки и конкретного государственного органа, в чью компетенцию входит ее проведение. Это приведет к нарушению принципа равенства всех перед законом (ст. 1.4 КоАП РФ).