Загрузка...

В первом чтении принят «пятый антимонопольный пакет»

Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает, что 10 ноября Госдумой в первом чтении принят законопроект, в котором впервые раскрывается понятие «сетевого эффекта», а также содержатся положения, направленные на борьбу со злоупотреблением доминирующим положением на цифровых рынках, совершенствование порядка осуществления контроля за экономической концентрацией, регламентацию порядка проведения экспертизы в антимонопольном органе, а также ряд иных нововведений. 

Законопроект разработан Федеральной антимонопольной службой (далее — ФАС России) и вносит изменения в Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции (далее — Закон о защите конкуренции).

Целью разработки Законопроекта стала необходимость совершенствования антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики, в которой решающую роль в настоящее время играют технологии, программы для ЭВМ, интеллектуальная собственность. Роль цифровых компаний и платформ также значительно возросла — они начали занимать доминирующие позиции, оказывая значительное влияние на реальный сектор экономики, что, в свою очередь, привело к возрастанию рисков для конкуренции.

Законопроект направлен на регулирование цифровых рынков в целях предупреждения и пресечения их монополизации, а также усиления контроля, в том числе, за деятельностью цифровых гигантов.
Рассмотрим основные нововведения.

Определено понятие «сетевой эффект»

Как следует из текста Законопроекта, под «сетевым эффектом» понимается влияние хозяйствующего субъекта, обеспечивающего посредством использования программы для ЭВМ в информационно-телекоммуникационных сетях совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, на общие условия обращения товаров на товарном рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения числа последних. 

Законопроектом также предусматривается обязанность для антимонопольного органа учитывать «сетевые эффекты» при анализе состояния конкуренции на цифровых рынках. 
При этом вопрос о том, будут ли внесены соответствующие изменения в акты антимонопольного органа, в частности, в Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220, определяющий порядок анализа состояния конкуренции на товарном рынке, остается открытым.
Стоит отметить, что введение понятия «сетевой эффект» на законодательном уровне является вполне логичной и своевременной мерой, поскольку антимонопольным органом при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства не раз приходилось учитывать такой феномен информационного сектора экономики, оценивая положение определенной компании на рынке.

В частности, в деле в отношении Apple Inc., возбужденного по заявлению АО «Лаборатория Касперского», антимонопольный орган дал оценку влияния «сетевых эффектов» на обращение товара на рассматриваемом товарном рынке, что нашло отражение в аналитическом отчете, составленном по итогам анализа состояния конкуренции на рынке.

Предупреждение монополистической деятельности цифровых платформ

Законопроектом предлагается дополнить Закон о защите конкуренции новой статьей 10.1, предусматривающей запрет монополистической деятельности лицами, использующими в сети «Интернет» программы для ЭВМ для заключения сделок продавцов и покупателей при условии, что: 
  • выручка таких лиц превышает более 2 млрд руб. за последний календарный год;
  • доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями путем предоставления доступа к такой программе для ЭВМ такого лица, превышает 35 % общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;
  • наличие «сетевых эффектов».
Если Законопроект в указанной части будет принят без изменений, то есть опасения, что количественные показатели доминирования не смогут быть эффективно применены ко всем участникам электронной торговли. Данное обстоятельство обусловлено тем, что часть участников электронной торговли, например, агрегаторы и маркетплейсы, в большей степени занимаются не продажей, а обеспечивают взаимодействие продавца и покупателя, следовательно, их выручка формируется из разных источников (реклама, абонентские платежи, сервисные сборы, прибыль от продаж и другие платежи), что требует особенного подхода к порядку ее расчета. 

Велика вероятность того, что вышеуказанные количественные критерии доминирования не смогут в полной мере отразить реальную ценность таких компаний, действующих на цифровом рынке.

Вместе с тем, доминирующее положение предполагает наличие возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, что, в свою очередь является качественным критерием доминирования. При этом в настоящее время ни на законодательном уровне, ни в решениях ФАС России не содержится определение или разъяснение того, что следует понимать под «решающим влиянием на общие условия обращения товара на рынке».
Полагаем, что установление на законодательном уровне качественного критерия доминирования «наличие решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке» могло бы способствовать более точному и справедливому определению места на рынке компаний, которые лишь обеспечивают взаимодействие продавца и покупателя, а не осуществляют продажи.

Установление «порогового» критерия при контроле за экономической концентрацией

Согласно действующей редакции Закона о защите конкуренции «пороговыми» критериями для отнесения сделки M&A к подлежащей согласованию с антимонопольным органом являются балансовая стоимость активов группы лиц и(или) выручка. Однако активы и выручка не всегда отражают реальную ценность компании, действующей на цифровом рынке, в том числе стартапов.

С целью совершенствования процедуры контроля за экономической концентрацией в дополнение к существующим пороговым значениям, указывающим на необходимость согласования сделок, Законопроект предусматривает такой дополнительный критерий, как «цена сделки» — превышающая 7 млрд руб.
Полагаем, что данная норма направлена в первую очередь на решение проблемы антиконкурентного поглощения стартапов, на которую не раз указывал сам антимонопольный орган.

Экспертиза

Согласно Законопроекту, предлагается расширить институт экспертизы и ввести возможность ее назначения и проведения в рамках:
  • рассмотрения ходатайств о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю;
  • рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;
  • контроля за исполнением предписаний, выданных по результатам рассмотрения ходатайств о согласовании сделок экономической концентрации.
Законопроектом предусматриваются положения, регламентирующие правовой статус эксперта, его ответственность, правовое значение заключения эксперта, предусмотрены правила назначения экспертов, в частности:
  • эксперт может назначаться как по инициативе антимонопольного органа, так и по ходатайству заявителей или лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства;
  • определение эксперта для целей контроля антимонопольным органом исполнения предписания, выданного в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляется по согласованию с заявителем;
  • заявители и лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, вправе предлагать кандидатуры экспертов и представителей экспертных организаций, а также круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта;
  • предусмотрена возможность заявления отвода эксперта, а также установлены требования к эксперту (в частности, не является конкурентом лица, которому выдано предписание, и не входит с ним в группу лиц).
Вместе с тем ряд положений Законопроекта, направленных на расширение института экспертизы, не могут не вызывать опасений в случае их принятия без изменений.
 
Так, согласно Законопроекту, антимонопольный орган будет вести реестр экспертов, которые будут привлекаться для проведения экспертизы. 
Очевидно, что возможность назначения эксперта не должна ставиться в зависимость от факта включения информации об этом эксперте в реестр, в обратном случае ведение указанного реестра будет дискриминационным инструментом, применение которого может привести к существенному ограничению права на защиту.
Полагаем, что Законопроект должен быть дополнен положением о том, что отсутствие в реестре сведений об эксперте не влечет невозможность утверждения такого эксперта для указанных целей.
Кроме того, согласно Законопроекту, эксперт будет знакомиться с материалами, связанными с рассмотрением ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю с разрешения антимонопольного органа.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства эксперт будет знакомиться с материалами дела, в том числе составляющими коммерческую тайну, с разрешения комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства[1].

Таким образом, в текущей редакции Законопроекта отсутствуют положения, которые бы в полной мере могли обеспечить защиту коммерческой тайны при проведении экспертизы, поскольку предоставление эксперту доступа к материалам, составляющим коммерческую тайну, только по разрешению антимонопольного органа противоречит ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», согласно которой антимонопольный орган без согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, не вправе разглашать или передавать другим лицам такую информацию, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом.
Полагаем, что Законопроект необходимо дополнить положением о том, что антимонопольный орган или комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства предоставляют доступ к материалам, составляющим коммерческую тайну, с предварительного согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну.

Иные изменения

Заключение об обстоятельствах ходатайства
Законопроект предусматривает новый институт — «заключение об обстоятельствах ходатайства». Так, если при рассмотрении ходатайства антимонопольный орган приходит к предварительному выводу о том, что сделка или иное действие, требующие получения согласия, приведут или могут привести к ограничению конкуренции, антимонопольный орган перед принятием решения направляет заявителю и иным участникам сделки заключение об обстоятельствах ходатайства.

К содержанию заключения об обстоятельствах ходатайства предусматриваются требования, согласно которым оно должно содержать:
  • фактические и иные обстоятельства, установленные ФАС России по результатам рассмотрения ходатайства, в том числе, по результатам проведенного анализа состояния конкуренции, а также описание доказательств, подтверждающих предварительные выводы ФАС России;
  • предлагаемые условия, которые могут быть установлены ФАС России по отношению к заявителю, иным лицам, участвующим в заявленных в ходатайстве сделке или ином действии, для целей обеспечения конкуренции.
Полагаем, что указанное нововведение окажет положительный эффект на процесс согласования сделок в антимонопольном органе, поскольку заявители и иные участники сделки смогут еще до принятия антимонопольным органом решения ознакомиться с его предварительными выводами, а также предоставить пояснения, возражения и повлиять на финальное решение регулятора.
Ужесточение наказания за повторное невыполнение предписания антимонопольного органа
ФАС России разработан законопроект[2], которым предлагается дополнить Кодекс РФ об административных правонарушениях ч. 28 ст. 19.5, предусматривающей механизм удвоения ранее наложенного административного штрафа за невыполнение предписания, если ранее лицо было привлечено к административной ответственности за невыполнение этого предписания.

В целях снижения чрезмерной административной нагрузки предусмотрены пределы применения такой санкции: не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, и не менее 100 тыс. руб.
Стоит отметить, что столь суровая мера по привлечению к административной ответственности за неисполнение предписания антимонопольного органа в виде оборотного штрафа предлагается впервые. Вместе с тем, мы полагаем, что к такому радикальному шагу ФАС России подтолкнула необходимость совершенствования действующего механизма административной ответственности, который на практике не приносит желаемых результатов.  

О чем подумать, что сделать

Принятие Законопроекта позволит обеспечить эффективность мер антимонопольного контроля за всеми участниками рынка, например, в ходе осуществления антимонопольным органом контроля за экономической концентрацией, а также при назначении экспертизы.

Кроме того, принятие Законопроекта усилит механизмы, направленные на защиту прав и интересов добросовестных участников таких рынков от возможных проявлений монополистической деятельности со стороны цифровых гигантов.
 
Вместе с тем, финальный текст Законопроекта еще не утвержден и, вероятно, будет подвергнут изменениям. Так, уже в настоящее время разработан ряд поправок к Законопроекту, касающихся порядка проведения экспертизы, критериев доминирования «цифрового» игрока, порядка рассмотрения ходатайств о согласовании сделок (действий) экономической концентрации, предоставления доступа к материалам, составляющим коммерческую тайну и др.

Рекомендуем ознакомиться с Законопроектом и отслеживать его движение, а после принятия — учитывать его положения при осуществлении профессиональной деятельности.

Помощь консультанта

Специалисты компании «Пепеляев Групп» обладают значительным опытом правового сопровождения клиентов в сфере антимонопольного регулирования. 

Наши специалисты в режиме непрерывного мониторинга отслеживают изменения в антимонопольном законодательстве, а также активно участвуют в подготовке поправок к Законопроекту ко второму чтению в Госдуме и готовы оперативно проконсультировать по всем правовым аспектам, возникающим в связи с принятием новых норм.

[1] При условии предоставления антимонопольному органу или комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства письменного обязательства о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну.
[2] Законопроект поступил в Госдуму в июле 2022 г.

Возврат к списку

Отправить статью

Для получения доступа к Обзорам судебной практики по налоговым спорам необходимо оформить подписку.

Год

30000 рублей + НДС

Подписаться
Я уже подписчик

Необходимо авторизоваться чтобы получить доступ

Авторизоваться

По вопросам подписки обращайтесь, пожалуйста, к Маргарите Завязочниковой
E-mail: m.zavyazochnikova@pgplaw.ru
Nел. +7 (495) 767 00 07

07.12.2022
«Пепеляев Групп» и «Актион право» подготовили совместный авторский курс по налог...
05.12.2022
Уроки по комплаенсу с регулятором
05.12.2022
Практики и отраслевые группы «Пепеляев Групп» продемонстрировали выдающиеся резу...
02.12.2022
БФ «Содействие лекарственному обеспечению» учрежден при поддержке «Пепеляев Груп...
11.11.2022
XVII Сибирский налоговый форум прошел в Кемерово 10-11 ноября
09.11.2022
Айдар Султанов присоединился к команде «Пепеляев Групп»
21.10.2022
В Госдуму внесен законопроект по итогам кейса ПАО «Т Плюс», выигранного ранее в ...
11.10.2022
Команда «Пепеляев Групп» на SibLegalWeek
X

25 антикризисных задач

которые мы можем решить
вместе с вами


Узнать