Изменения в законодательстве о закупках по 44-ФЗ в условиях пандемии COVID-19

Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает о принимаемых мерах по изменению законодательства о закупках.

В условиях сложной эпидемиологической обстановки, вызванной распространением новой коронавирусной инфекции, органы государственной власти принимают меры по изменению Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Далее – «Закон №44-ФЗ»).

1. Упрощение порядка осуществления закупок при возникновении обстоятельств непреодолимой силы и чрезвычайных ситуаций

Федеральная антимонопольная служба в своем письме от 18.03.2020 № ИА/21684/20 признала пандемию коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы (форс-мажором), которое необходимо учитывать при рассмотрении жалоб, дел об административных правонарушениях, обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, проведении проверок.

Кроме того, в письме указывается, что на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ заказчики вправе проводить закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), при условии причинно-следственной связи между действиями по профилактике, предупреждению, ликвидации последствий распространения коронавирусной инфекции и предметом закупки.

19 марта 2020 года Министерство финансов опубликовало письмо N 24-06-06/21324 «Об осуществлении закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) при введении режима повышенной готовности», в котором Минфин России также:

• приходит к выводу, что распространение новой коронавирусной инфекции носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимой силы;
• подтверждает право осуществить закупку у единственного поставщика;
• указывает на то, что условие об отсутствии закупаемых товаров, работ, услуг в перечне товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи или ликвидации последствий чрезвычайно ситуации, не применяется^[1].

Более подробные разъяснения содержатся в уже подписанном Президентом Федеральном законе от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» (Далее – «Федеральный закон № 98-ФЗ»), который урегулирует отношения, возникающие в связи с необходимостью экстренного реагирования на вызовы, связанные с распространением новой коронавирусной инфекции. Законопроект предусматривает следующие изменения в отношении порядка осуществления закупок:

• предварительный отбор, составлявший исключение для комиссии по осуществлению закупок по проверке соответствия участников закупки отдельным положениям закона, таким исключением больше не является;
• утрачивают силу нормы о порядке подачи заявок для участия в предварительном отборе участников закупки в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера^[2].

Процедура предварительного отбора показала свою неэффективность в вопросе закупок в условиях чрезвычайной ситуации, в связи с чем было принято решение отказаться от нее в сложившихся условиях.

• закупка у единственного поставщика стала возможной также для предупреждения (т. е. при введении режима повышенной готовности) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи;
• при этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в необходимом количестве и объеме, если применение конкурентных способов определения поставщика, требующих затрат времени, нецелесообразно;
• позволяет федеральным органам исполнительной власти заключать контракты с единственным поставщиком в целях выполнения специальных задач по обеспечению обороны и безопасности государства;
• по 31.12.2020 г. разрешили правительству использовать основания для закупки у единственного поставщика, которых нет в 44-ФЗ.

Кроме того, значительно упростили проведение «особых» закупок в сфере строительства в заключительных положениях Закона №44-ФЗ:

• исключено условие о том, что указанная норма распространяется только на закупки в отношении объектов капитального строительства, реализуемых в рамках национальных проектов;
• правом утверждать перечни объектов капитального строительства, которые можно закупать «под ключ», наделены не только Правительство РФ и высшие исполнительные органы государственной власти субъектов РФ, но и местные администрации;
• установлено, что такие перечни должны быть утверждены до 1 января 2024 г.;
• определено, что в рамках закупок «под ключ» можно закупать любое, предусмотренное проектной документацией оборудование, необходимое для обеспечения эксплуатации объекта, а не только медицинское оборудование, как это было установлено ранее.

В последовательной реализации государственной политики, направленной на изменение регулирования закупочных процедур в условиях пандемии, 25 марта 2020 года Минфин России приступил к подготовке проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» (Далее – «Проект Минфина»), который также направлен на оптимизацию порядка осуществления закупки у единственного поставщика с целью устранения последствий обстоятельств непреодолимой силы и чрезвычайной ситуации^[3].

Проект разработан в соответствии с п. 4.4. Плана первоочередных мероприятий (действий) по обеспечению устойчивого развития экономики в условиях ухудшения ситуации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции. Планируемый срок вступления проекта нормативного правового акта в силу обозначен в июне.

Принятые поправки в 44-ФЗ предназначены для поддержания бизнеса в условиях распространения COVID-19 как обстоятельства непреодолимой силы. Упрощение процедуры закупок позволит заказчикам быстрее получить требующиеся ресурсы, включая медикаменты, средства индивидуальной защиты, дезинфекции и т.п.

2. Смягчение требований для субъектов малого и среднего предпринимательства

При осуществлении закупок у субъектов малого предпринимательства, социально-ориентированных некоммерческих организаций Федеральный закон № 98-ФЗ предусматривает положение о том, что до 31.12.2020 г. заказчики вправе не требовать от данных субъектов обеспечение исполнения контрактов и гарантийных обязательств (при условии отсутствия аванса).

В разрабатываемый Проект Минфина планируется включить, в том числе изменения, касающиеся предоставления заказчику права не устанавливать требование об обеспечении контракта при закупках у субъектов малого предпринимательства.

Кроме того, в проекте правительственных директив, подготовленном Минфином (Далее – «Проект директив») также содержатся следующие положения:

• госкомпании внесут в свои положения о закупках норму о возможности авансирования до 50% от цены контракта с 30% закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства;
• госкомпании должны принять решение об усилении контроля за соблюдением сроков оплаты по контрактам с субъектами малого и среднего предпринимательства;
• госкомпании должны обеспечить распространение соответствующих решений (об авансировании и об усилении контроля) на свои дочерние и зависимые компании^[4].

Указанные меры направлены на поддержку хозяйствующих субъектов, в том числе с целью недопущения наступления негативных последствий в связи с распространением новой коронавирусной инфекции.

3. Расширение возможностей изменения срока и цены контракта

Федеральным законом № 98-ФЗ в 2020 году допускается изменение срока и цены контракта, невозможность исполнения которого обусловлено распространением COVID-19, а также в иных предусмотренных Правительством РФ случаях^[5].

Для этого необходимо иметь письменное обоснование такого изменения и решение высшего органа исполнительной власти, а поставщик должен предоставить обеспечение исполнения такого контракта в части новых обязательств, которые не были обеспечены ранее. При этом:

• предусматривается возможность уменьшения размера обеспечения;
• по ранее предоставленной банковской гарантии не осуществляется возврат и не производится взыскание;
• для обеспечения исполнения контракта путем внесения денежных средств установлены отдельные правила для случаев увеличения цены контракта, уменьшения цены контракта, а также изменения сроков;
• государственным или муниципальным заказчиком изменение может быть осуществлено в пределах лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта.

В распоряжении Правительства РФ от 19 марта 2020 г. No 672-р предусматривается, что на основании ч. 1 ст.111 Закона 44-ФЗ в связи с введением мер по предотвращению распространения COVID-19 при исполнении отдельных контрактов предприятиями автомобильной промышленности допускается по соглашению сторон изменение срока исполнения соответствующих контрактов без предъявления к поставщику об уплате пеней в связи с просрочкой исполнения обязательств, вызванной введением таких мер^[6]. Новые правила коснутся 77 государственных и муниципальных контрактов, в частности поставок автобусов «КамАЗ» Мосгортрансу и автомобилей Lada для МВД^[7]

Также в Проекте директив Минфин предусмотрел возможности продления в 2020 году сроков исполнения договоров и корректировки цен, если такая необходимость обусловлена распространением COVID-19. Уточняется, что в отношении данного вопроса госкомпании в течение 10 дней должны будут провести заседания советов директоров с получения соответствующих директив.

Послабление в виде возможностей изменения цены и сроков сторонами контракта представляется обоснованным, так как при указанных чрезвычайных обстоятельствах необходимо избежать массового неисполнения контрактов, ответственности поставщиков и отсутствия необходимых товаров, работ и услуг у заказчиков.

4. Изменения в порядке применения штрафных санкций

Федеральный закон №98-ФЗ содержит дополнение порядка исчисления пени возможностью рассчитывать ее не только из цены контракта, но и из цены отдельного этапа исполнения контракта за вычетом исполненных по этому этапу обязательств. Кроме того, закон распространил порядок списания неустоек за 2015, 2016 годы на неустойки, которые начислены в 2020 году.

Дополнительно в отношении изменений, касающихся ответственности за неисполнение контракта письмом Минфина России, МЧС России и Федеральной антимонопольной службы от 3 апреля 2020 г. №№ 24-06-05/26578, 219-АГ-70, МЕ/28039/20 “О позиции Минфина России, МЧС России, ФАС России об осуществлении закупок товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV” предусмотрено, что в случае неисполнения контракта в связи с распространением COVID-19, поставщик вправе ссылаться на данное обстоятельство как на основание освобождения его от уплаты неустойки (штрафа, пени) по направленному заказчиком требованию.

В Проекте директив содержатся положение о неприменении штрафных санкций к поставщикам при нарушении ими обязательств по контрактам. И по аналогии с уже рассмотренным изменением, касающимся возможности изменения сроков и цены контрактов, госкомпании также в течение 10 дней должны будут провести заседания советов директоров (представители государства в этих советах директоров должны голосовать за) с рассмотрением указанного вопроса.

5. Особенности осуществления закупок в период COVID-19

Наконец, 6 апреля 2020 года Правительство РФ утвердило Постановление от 3 апреля 2020 г. № 443 «Об особенностях осуществления закупки в период принятия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции», которым в целях реализации Указа Президента РФ от 2 апреля 2020 г. № 239 в соответствии со статьей 111 Закона № 44-ФЗ на указанный в п. 1 Указа период с 4 по 30 апреля 2020 г. включительно установлены следующие особенности осуществления закупок в период принятия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории РФ в связи с распространением COVID-19:

• предусмотренные Законом № 44-ФЗ и подзаконными актами исчисляемые исключительно в рабочих днях сроки следует считать в календарных днях, не учитывая при этом субботу и воскресенье;
• последний день исчисляемого в соответствии с Законом № 44-ФЗ срока, приходящийся на нерабочий день, указанный в п. 1 Указа, необходимо переносить только в том случае, если он приходится на субботу или воскресенье. При этом переносу не подлежит дата проведения электронных аукционов, осуществляемых по п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ (с проектной документацией);
• члены комиссии вправе рассматривать заявки дистанционно;
• заказчикам дано право не составлять на бумажных носителях протоколы определения поставщиков. Достаточно будет составить в электронной форме и подписать одной квалифицированной электронной подписью представителя заказчика;
• заказчику дано право при направлении поставщику на подписание проекта контракта увеличить сроки исполнения обязательств по такому контракту на срок, не превышающий установленный п. 1 Указа срок: не более чем на 27 календарных дней.

О чем подумать, что сделать

• Следить за предпринимаемыми государством мерами и изменяющимся регулированием для того, чтобы оставаться добросовестными участниками рынка
• Учитывать последние изменения в регулировании при участии в закупочных процедурах, в том числе при осуществлении закупок у единственного поставщика, во избежание нарушения антимонопольного законодательства
• Оценивать коммерческие решения компании, касающиеся изменения цены и сроков исполнения контрактов, на предмет их экономической обоснованности и соответствия законодательству
• Обратить повышенное внимание на выстраивание коммерческих отношений с субъектами малого предпринимательства при осуществлении закупок
• Рассмотреть возможность принятия иных мер, направленных на снижение рисков нарушения антимонопольного законодательства

Помощь консультанта

Специалисты компании «Пепеляев Групп» обладают значительным опытом правового сопровождения клиентов в сфере антимонопольного регулирования, в том числе при организации и проведении государственных и муниципальных закупочных процедур для российских и иностранных компаний. Наши специалисты готовы оказать необходимую юридическую помощь, в том числе:

• при проведении анализа потенциальных рисков, которые могут сопутствовать участию компании в закупках
• при формировании стратегий эффективного участия в закупках для компании с проверкой на соответствие предпринимаемых мер Закону № 44-ФЗ
• при оценке правомерности принимаемых коммерческих решений, связанных с участием в закупках, а также проверке соответствующей документации с целью предотвращения возможности нарушения антимонопольного законодательства
• при представлении интересов клиентов в ФАС России и судах по делам об оспаривании результатов государственных закупок, исключению из реестра недобросовестных поставщиков и других нарушений.
• при выработке иных мер, направленных на снижение рисков нарушения антимонопольного законодательства.