Деофшоризация: удержать или запретить?

Пресс-завтрак на тему «Деофшоризация экономики: усиление контроля за бизнесом или способ удержания капитала?» 11 февраля 2014 года провела компания «Пепеляев Групп». Какие шаги предпримет Правительство РФ для пресечения

Деофшоризация в цифрах и законопроектах

Недавно нам стало известно о подготовке Правительством проекта подробного плана действий по деофшоризации экономики, согласно которому, помимо указанных выше мер, предлагается также предпринять следующие шаги: введение понятия «налоговое резидентство организаций», закрепление в законодательстве РФ понятия «бенефициарный собственник» и требований по его раскрытию. Предлагается также разработать договорную базу для повышения эффективности сотрудничества между ФНС России и налоговыми органами зарубежных государств в области обмена информацией по налоговым делам, в качестве первоочередных шагов предлагается ратифицировать Конвенцию о взаимной административной помощи по налоговым делам, внести изменения в законодательство о трансфертном ценообразовании.

Зарубежный опыт – в Россию

В правовых системах экономик развитых стран институт иностранных контролируемых компаний существует многие годы. Заключается он в том, что компания, зарегистрированная в иностранном государстве, но принадлежащая акционерам или группе акционеров – резидентов другого государства, может при определенных условиях платить налоги в стране местонахождения акционеров.

Чего стоит ожидать российским предприятиям от введения данного института в налоговое законодательство РФ, по какому пути может пойти российский законодатель при разработке правила об иностранных контролируемых компаниях? Согласно упомянутому Поручению Председателя Правительства РФ именно вышеназванный подход предлагается применить и в России. На данный момент детали законопроекта не подготовлены, остаются не понятными как технические аспекты, например, какой «порог» владения иностранной компанией будет установлен, чтобы она была признана контролируемой, так и сама концепция нового правила. В частности, представляется спорной основная идея проекта – как она сейчас сформулирована в Поручении – прибыль иностранной контролируемой компании будет облагаться в РФ, только если она не распределяется в виде дивидендов российским бенефициарам. Следует отметить, что ставка налога на доход физических лиц в РФ одна из самых низких, на дивиденды она составляет 9%.

Таким образом, «вывести» корпоративную прибыль в оффшорную юрисдикцию и заплатить потом с нее невысокий налог на дивиденды при получении такой прибыли бенефициарами офшорных компаний позволит корпорациям продолжать существенно экономить на налогах. Против таких схем новые правила о контролируемых компаниях работать не будут. А значит, такие модели налогового планирования продолжат существовать. Поэтому концепцию новых правил, определенную в Поручении, следует признать «полумерой», эффективно не препятствующей схемам увода капитала за рубеж. Наконец, офшорные компании – не единственный и не самый распространенный механизм налоговой оптимизации. Помимо классических офшоров (стран, в которых отсутствует налог на прибыль, оборот или капитал с доходов от международной деятельности) крайне распространены в схемах увода капиталов из экономики низконалоговые юрисдикции, предоставляющие существенные налоговые льготы на некоторые виды операций и имеющие договоры об устранении двойного налогообложения с РФ. К таким странам помимо Кипра относятся Нидерланды, Люксембург, Австрия и ряд других. Эти страны очень часто используются как государства – транзитеры капиталов из экономик зарабатывающих в офшорные юрисдикции. Такие страны транзитеры также должны быть включены наравне с офшорами в ту группу стран, в отношении которых будут применяться правила об иностранных контролируемых компаниях. Принятие данных правил может потребовать изменений международных соглашений об устранении двойного налогообложения, что является более сложным процессом, поскольку выходит за рамки компетенции только российского законодателя.

Следует отметить, что правила об иностранных контролируемых компаниях – всего лишь одна из мер борьбы с оттоком капиталов в офшоры. Принимать ее нужно одновременно с другими мерами, такими как введение института налогового резидентства для юридических лиц, развитие концепции бенефициарного собственника, совершенствование международных договоров об устранении двойного налогообложения, построение системы эффективного обмена информацией с иностранными налоговыми органами, международной помощи во взимании налогов, развития администрирования мер трансфертного ценообразования. Контроль за трансфертным ценообразованием является одним из эффективных способов борьбы с офшоризацией экономики. При этом данные меры не являются запретительными, а лишь позволяют государству обложить налогом справедливую часть прибыли, приходящуюся на предприятие. 

Подводя итоги своего выступления, А. Терещенко сделал следующие выводы:

• Поручение Председателя Правительства с указанием сроков подготовки проектов федеральных законов, вносящих поправки в законодательство, подтверждает, что данная проблематика из плоскости дискуссионной перешла в плоскость практическую. Насколько эффективным будет новый институт, зависит уже от содержания правил.
• Концепция правил о контролируемых компаниях требует доработки, выплата дивидендов российскому бенефициару не должна исключать применение такого правила к доходам иностранной компании.
• Правила о контролируемых компаниях должны применяться не только к офшорам, но и к низконалоговым компаниям из стран-транзитеров, иначе их эффект будет значительно снижен.
• Правила о контролируемых компаниях позволят эффективно бороться с оттоком капитала, только если они будут реализовываться в комплексе с другими мерами антиофшорной политики, такими как резидентство юридических лиц, развитие концепции бенефициарного собственника и др. Помимо введения запретительных мер, депопуляризации офшоров государство может добиться путем дальнейшего совершенствования налогового администрирования, повышения качества правосудия, развития конкурентности корпоративного законодательства.

Налоговое резидентство

О налоговом резидентстве юридических и физических лиц участникам пресс-завтрака рассказал Рустем Ахметшин – старший партнер компании «Пепеляев Групп».

В международной практике понятие налогового резидента как для физических, так и для юридических лиц – одно из основополагающих при их налогообложении. Отличие налогового резидента от нерезидента, в общем-то, заключается в том, что резидент, как правило, оплачивает налог со всего своего дохода (полученного внутри страны или за рубежом), а нерезидент – только с дохода, полученного от коммерческой деятельности в этой стране. Чтобы не оказалось так, что одно и то же лицо уплачивает налог дважды, в стране своего резидентства и в стране получения дохода, между странами заключаются соглашения об избежании двойного налогообложения. У России сейчас 80 действующих соглашений.

Далее эксперт обратил внимание присутствующих, что на данный момент, в отличие от многих других стран, в России нет понятия налогового резидентства для юридических лиц. Налогоплательщики – юридические лица определены как организации, и их налоговый статус определен одним критерием: местом их регистрации. Между тем, как известно, нередко за рубежом регистрируется компания, которая, по сути, является ширмой и в действительности никакой реальной деятельности не ведет, а управляется из России ее реальным, бенефициарным владельцем. Обложить ее налогом в России нет никакой правовой возможности, поскольку формально доход получает иностранная компания, а не ее бенефициарный владелец, хотя в реальности денежные средства со счетов компании тратятся по прямому распоряжению владельца бизнеса, а то и в его личных интересах. В результате, если компания зарегистрирована в низконалоговой или офшорной юрисдикции, налог с доходов не платит ни компания, ни ее реальный владелец. Но в практике других стран применяется иной подход: налоговое резидентство и налоговый статус компании определяются через критерии, которые позволяют выявить ее фактическую связь с тем или иным государством, независимо от места ее регистрации. Как правило, основной критерий – это место фактического управления компанией, которое, в свою очередь, может определяться на основании таких признаков, как:

• место проведения совета директоров;
• место оперативного управления;
• местонахождение главного офиса или административного здания;
• местонахождение центральной бухгалтерии;
• местонахождение архива и т. д.

Похожие критерии уже закреплены в специальных протоколах к соглашениям, которые подписаны Россией в последние два года с Кипром, Люксембургом, со Швейцарией и с другими странами. Таким образом, юридическое лицо в каком-то смысле сравнивается с физическим лицом, у которого тоже есть «место регистрации» – гражданство, но для целей его налогообложения главное не это, а его реальная связь с тем или иным государством, которая определяется через место его проживания и работы, местонахождение его постоянного жилища, семьи и т. д. Управление компанией, принятие основных решений о ее деятельности, деятельность совета директоров обычно рассматриваются как основная, реальная деятельность компании. Поэтому в Великобритании, например, критерий места центрального управления и контроля применяется уже более 130 лет, постепенно он был воспринят и другими странами.

Введение в российское налоговое законодательство понятия налогового резидентства юридического лица, основанного на критерии контроля и управления, позволит налоговым органам взимать налоги с компаний, которые фактически являются российскими, хотя и зарегистрированы где-то за рубежом.

Фактический получатель дохода: повод для большой путаницы

Еще одним важным шагом Минфин называет законодательное определение понятия фактического получателя дохода, отметил Рустем Ахметшин. Это понятие наименее проработанное не только в российское практике, но и на международном уровне.

Прежде всего нужно четко отличать понятия «фактический получатель дохода» и «бенефициарный собственник». В английском языке обычно и то и другое обозначаются одинаково – benefi cial owner. В результате уже сейчас в ходе обсуждения инициатив по деофшоризации мы видим их смешение, хотя юридический смысл их совершенно разный.

Говоря о «бенефициарном собственнике» или «бенефициарном владельце», имеют в виду фактического владельца компании или бизнеса, конечного акционера, который может быть неочевиден, поскольку может участвовать в своем бизнесе не напрямую, а через другие компании, трасты, доверенных лиц, номинальных держателей и т. д. Раскрытие фактического владельца компании чаще всего требуется не в налоговых целях, а в «антиотмывочном» и антикоррупционном законодательстве, чтобы установить лиц, совершающих преступления под прикрытием (часто фиктивных) юридических лиц, в антимонопольном законодательстве, чтобы получить информацию об аффилированных лицах и установить истинного владельца бизнеса.

В налоговых целях понятие фактического получателя дохода не имеет никакого негативного смысла и озна- чает лицо (физическое или юридическое), которое в юридическом и экономическом смысле получает доход в свое распоряжение и несет в связи с этим налоговые обязательства. Это понятие используется в соглашениях об избежании двойного налогообложения, и в этом же смысле, мы уверены, его употребляет Минфин в своей программе мер по деофшоризации. В то же время даже на уровне ОЭСР (а именно здесь создаются основные документы по международному 80 и налогообложению и толкованию соглашений об избежании двойного налого обложения) дискуссия о точном определении фактического получателя дохода еще продолжаеся. 

На данный момент достигнуто понимание, что:

• в любом случае фактический получатель дохода – это не то же самое, что бенефициарный владелец (о чем мы уже сказали выше);
• таковым не является посредник (агент, поверенный) или номинальный держатель;
• таковым не является кондуитная компания (компания, специально созданная для использования налоговых преимуществ по международным соглашениям), которая действует просто как администратор дохода.

Иначе говоря, фактический получатель дохода – это реальный получатель дохода, который получает его в свое полное распоряжение, а потому разумно, что он и должен уплатить налог с этого дохода. Проблема же заключается в том, что нередко доход выплачивается некоему лицу, которое формально, согласно налоговым соглашениям, имеет право на пониженную ставку налога или вовсе от налога освобождено. А на самом деле денежные средства транзитом уходят дальше и фактический получатель дохода – лицо, которое зарегистрировано в низконалоговой или офшорной юрисдикции и которое никаких налоговых льгот не имеет. Выявлять фактических получателей дохода налоговые органы собираются путем улучшения обмена информацией с налоговыми органами других стран. Доходы будут обложены налогом исходя из того, кто является фактическим получателем дохода, а не формальным.

Наказание без преступления?

По словам эксперта, основная проблема обоих понятий – налоговое резидентство юридического лица и фактического получателя дохода – заключается в том, что очень сложно их определить, выделить понятные критерии и избежать произвольного толкования и применения налоговыми и судебными органами. Особенно это обостряется тем, что в России ни налогоплательщики, ни налоговые органы, ни суды не имеют достаточного (если не сказать – никакого) опыта в применении этих понятий, подходов, которые десятилетиями вырабатывались в европейских странах и США. Достаточно сказать, что у нас нет практически никаких документов ОЭСР на русском языке (ведь Россия – не участник ОЭСР), хотя именно на эти документы собирается опираться Минфин. Налоговый кодекс в числе основных принципов налогообложения указывает: «Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить» (п. 6 ст. 3 НК РФ). А в данном случае есть большая опасность, что все эти незнакомые российскому налогоплательщику понятия будут применяться произвольно, в зависимости от уровня компетентности и собственного понимания конкретного инспектора, от ситуации и необходимости решения фискальных задач, а налогоплательщики будут наказываться за нарушения, которые они совершать и не собирались.

Обмен информацией – необходимая составляющая деофшоризации

Рустем Ахметшин вспомнил и о так часто в последнее время обсуждаемом в СМИ обмене информацией. При этом он указал, что в числе намеченных мероприятий – ратификация Конвенции Совета Европы и ОЭСР 1988 года о взаимной помощи по налоговым вопросам. Сейчас она уже подписана 63 государствами и, более того, распространена на заморские территории Великобритании (Британские Виргинские острова, о. Мэн и т. п. – территории, которые часто используются в офшорных структурах).

Сейчас российские налоговые органы могут направлять лишь обоснованные запросы, касающиеся конкретных лиц и конкретных операций (и то, как говорят налоговики, ответы приходят лишь в 30% случаев), поскольку соглашениями об избежании двойного налогообложения обмен информацией достаточно ограничен. Конвенция предусматривает намного больше инструментов для получения информации из-за рубежа. Во-первых, в дополнение к уже известному обмену информацией по запросу появятся автоматический и произвольный (то есть без запроса, автоматически или по инициативе налогового органа) обмены информацией.

Во-вторых, предусмотрены особые налоговые проверки, при которых действия налоговых органов двух или нескольких стран тем или иным образом координируются:

• одновременные налоговые проверки;
• совместные налоговые проверки;
• налоговые проверки за границей.

В-третьих, Конвенция предусматривает взаимную помощь по взысканию налогов. Это должно обеспечить поступление недоплаченного налога в бюджет в тех случаях, когда имущество неплательщика находится за границей.

Согласно планам Правительства Конвенция должна быть ратифицирована в I квартале 2014 года.

Участники пресс-завтрака получили в табличной форме проект плана действий Правительства РФ по деофшоризации российской экономики.

Подробнее...