Закон о торговле год спустя: что изменилось для поставщиков и ритейлеров

С момента начала действия Закона о торговле прошло чуть больше года (напомним, он вступил в силу 1 февраля 2010 года)1. Какие можно сделать выводы? С одной стороны он снизил уровень открытого противостояния между производителями и торговыми сетями, с другой – и для поставщиков товаров, и для торговых организаций стало очевидно, что привлекать государство к решению своих вопросов бессмысленно. К имеющимся проблемам добавились новые. Кроме того, за несоблюдение Закона о торговле установили миллионные штрафы, причем наказать могут не только торговую сеть, но и поставщика. В этой статье я расскажу, какие именно нарушения выявляются чаще всего. Также Вы узнаете о проблемах, с которыми продолжаются сталкиваться поставщики продуктовых товаров.

Кто проводит проверки

В конце прошлого года был принят Федеральный закон от 28.12.2010 №411-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс об административных правонарушениях РФ». В соответствии с ним Федеральная антимонопольная служба (ФАС) наделена полномочиями выявлять нарушения ст. 9 Закона о торговле и привлекать к административной ответственности за эти нарушения. Причем как ритейлеров, так и производителей. То есть  ФАС будет наказывать не только за нарушение статьи 13 Закона о торговле, но и статьи 9, которая никакого отношения к сфере этого госоргана не имеет2. Вместе с тем отметим, что пока антимонопольная служба в основном проверяет торговые сети.

Что проверяет ФАС
Дискриминационные условия

Дискриминационными являются такие условия договоров, при которых один поставщик  поставлен в неравное по сравнению с другими поставщиками положение3. Например, чиновники считают дискриминационным следующее условие договора возмездного оказания услуг: если цена за продвижение установлена в процентах от стоимости продвигаемого товара. Ведь получается, что цена на одни и те же услуги для разных поставщиков разная. Чтобы избежать претензий ФАС, поставщикам нужно пробовать договариваться с сетями о цене в твердой сумме. Ритейлерам же лучше прописать критерии формирования цены на услуги, которые будут едины для всех поставщиков и понятны для проверяющих.

Кроме того, ФАС сравнивает условия конкретных договоров поставки, заключенных торговыми сетями, с точки зрения их симметричности. Так, в одном из регионов крупный поставщик был обвинен в создании дискриминационных условий для небольшой торговой сети, так как в договоре поставки ответственность за нарушение обязательств с его стороны была несравненно ниже ответственности покупателя товара. На практике обеспечить симметричность условий контракта сложно, так как в каждом случае экономические показатели разные (например, цена товара). Поэтому и поставщикам, и торговым организациям заранее, на стадии переговоров и заключения контрактов, я рекомендую готовить документы и расчеты, которые будут подтверждать экономическую обоснованность «несимметричных» условий, на которых они заключают договор.

К сожалению, пока еще нет прецедентных судебных решений по вопросу  наложенияштрафов за создание дискриминационных условий по ст. 13 Закона о торговле.. Судебные процессы только начинаются. . У меня есть ощущение, что суды в вопросах дискриминации по ст. 13 Закона о торговле далеко не во всем будут поддерживать антимонопольные органы.

Навязывание условий

Навязывать условия договора может только компания, которая занимает доминирующее положение на рынке. Это правило содержится в Законе о защите конкуренции. Однако, у ФАС иное мнение. Комментируя Закон о торговле, например, в своем письме от 15.07.2010 №ИА/22313, антимонопольная служба отмечает, что навязать невыгодные условия может абсолютно любая фирма, даже не занимающая  доминирующего положения. Иными словами любой поставщик или торговая организация могут быть обвинены в навязывании условий, с которыми не соглашается его контрагент. По моему мнению,  такой  подход антимонопольных органов к трактовке ст. 13 Закона о торговле ошибочен, так как субъект, не занимающий доминирующего положения на рынке, не  и нужно учитывать понятие навязывания, которое изложено в Законе о защите конкуренции. Так что если подобная ситуация возникла у Вас, то пусть юристы смело обращаются в суд. Правда им придется доказать, что договор, который оспаривают представители ФАС, Ваша компания уже заключила с другими контрагентами, поскольку если это не так, то навязывание условий действительно могло быть.

Раскрытие информации

Антимонопольные органы считают, что условия отбора контрагентов должны иметь четкие критерии, иначе появляется возможность уклонения или отказа от заключения договора. Однако Закон о торговле не требует предоставлять информацию о критериях отбора партнеров. Поэтому в этом случае опять придется ждать формирования судебной практики, которая переубедит ФАС.
Помимо этого, проверяющие также по-своему понимают раскрытие информации о существенных условиях договора поставки. По Гражданскому кодексу существенными являются условия о предмете, товаре (наименовании и количестве) и сроке поставки. Именно об этом должна предоставляться информация контрагенту. Но антимонопольные органы обвиняют компании в непредставлении информации и о других условиях, например, о цене. Так, ФАС разработала пособие для предпринимателей о применении законов, регулирующих торговую деятельность, в том числе, Закона о торговле, в котором прямо указала, что цена является существенным условием договора поставки. Следовательно, можно ожидать претензий антимонопольных органов за нераскрытие этого условия договора.

Сроки оплаты

Антимонопольные органы штрафуют не только за включение в договор условий о более длительных сроках оплаты, но и за несоблюдение этих сроков. Очевидно, что это ошибка, так как ответственность предусмотрена только за установление в договоре сроков оплаты, превышающих сроки оплаты, установленные Законом о торговле. Судебных прецедентов по этому поводу также пока нет, но суды, скорее всего, увидят ошибку чиновников и будут выносить решения в пользу обратившихся компаний.

Договор оказания услуг

ФАС часто обвиняет торговые сети и поставщиков в притворности договоров возмездного оказания услуг. Антимонопольная служба считает, что они заключены с целью прикрыть взимаемые выплаты (премии, вознаграждения, бонусы), запрет на которые установлен в Законе о торговле. Надо признать, что такая практика действительно имеет место. Тут у Вас как у поставщика есть два варианта. Первый – если по такому договору услуги не оказывались, то можно за них не платить и в суде поддержать обвинение ФАС в недействительности данного договора. При этом никаких подписанных актов приема-сдачи услуг существовать не должно. Второй вариант – если Вы все же заинтересованы в хороших отношениях с торговой сетью – то во избежание конфликта с антимонопольным органом нужно конкретизировать в договорах оказания услуг объем и характер услуг, порядок их ценообразования, а также подготовить детализированные документы, подтверждающие реальное оказание услуг.

Какая ответственность предусмотрена

За выявленные нарушения ФАС накладывает штрафы по недавно появившимся статьям в КоАП РФ – 14.40, 14.41, 14.42. Они содержат наказание за все перечисленные в Законе о торговле запреты – за нарушение антимонопольных правил, требований по предоставлению информации, требований по условиям заключаемых договоров. Штрафы для должностных лиц в основном составляют сумму до 40 тыс. руб., для компания – до 5 млн руб.

Если Вы, как поставщик товара, хотели бы привлечь к ответственности торговую сеть, нарушившую какое-либо положение Закона о торговле, то Вашему юристу нужно составить письменное заявление в произвольной форме с сутью нарушения, подписанное руководителем компании или юристом по доверенности и направить его в ФАС.

Каких-либо видимых изменений не произошло и удобнее работать не стало. В прошлом году нам пришлось заново заключить договоры поставки с крупными клиентами и изменить в соответствии с Законом о торговле отсрочки платежа. Раньше в пункте об отсрочке стояло количество банковских или календарных дней, а теперь выдержка из Закона о торговле, где отсрочка зависит от срока годности товара.

Размеры бонусов меньше не стали. В договоре поставки бонус может быть только один и в размере не более 10%, но зачастую заключаются договоры оказания рекламных, маркетинговых услуг, в которых прописывать дополнительные премии можно. То есть в законе о торговле сказано, что поставщика нельзя принуждать к заключению договоров на оказание услуг, но добровольно их подписывать на любые размеры бонусов можно (см. также Как работают сети с поставщиками на самом деле).

Как работают сети с поставщиками на самом деле

После предоставления информации о продукте и презентации, решается вопрос по входу. Если ответ положительный, то сеть сообщает, сколько sku (одна позиция товара, например, шоколад «Милка с орехами» 100 гр.) можно поставить в магазины сети. Сеть сообщает цену контракта, который заключается на один календарный год.

Примерные условия таковы: 16 тыс. руб. за 1 sku в один магазин на один год. Допустим, мы хотим поставить 4 sku в 110 магазинов сети. Получается следующая сумма – 7,04 млн руб. (4 sku х 110 магазинов х 16 тыс. руб.). Сумма отдается в сеть наличными деньгами. Сеть также устанавливает ежемесячный ретро-бонус не менее 10%, но не более 15% от цены товара.

Для закрепления юридических отношений подписывается маркетинговый договор на один год, по нему оплачивается «в белую» сумма от 300 тыс. руб., которая делится поквартально на четыре части (рыба договора и пример заполнения дается сетью).

Когда производитель получает подписанный от сети маркетинговый договор, платится сумма за вход (7,04 млн руб.) наличными деньгами в сеть. После этого продукцию начинают отгружать в магазины и товар появляется на полках.

Поставка производится так. Производитель заключает договор поставки с одной из трех указанных сетью логистических компаний. Логисту также платится бонус в размере 9% от цены товара, кроме того, ему компенсируется 10-15% от цены товара, которые он сам платит в сеть.

В целом крупные ритейлеры после принятия Закона о торговле заставили производителей снизить цены. Снижение цены шло в качестве компенсации за отмену бонусов (очевидно, что сумма бонусов была включена в себестоимость товара). В регионах проверок соблюдения законов нет. Все осталось как есть, то есть если поставщик при входе в сеть отказывается платить заявленные сетью деньги (оформленные любым возможным способом), он просто не попадет в нее. Конечно, такие условия являются неофициальными.

Главная проблема в молочном бизнесе в том, что величина наценки невелика, особенно в рублях. А так как мы возим продукцию ежедневно, маленькими партиями, то приходится забирать непроданные возвраты. Поэтому когда сети требуют ретро-бонусы в размере 8–9% на молочную продукцию – это для нас огромная сумма, которую очень сложно выплатить. Тогда мы закладываем их в стоимость товара и получаем недовольных стоимостью покупателей. Помимо этого, и проверяющие органы особенно внимательны к изменению цены на продукцию первой необходимости. Административными методами этот вопрос пока не решен.

Со вступлением в силу Закона о торговле все сети заняли одну из двух позиций в отношениях с поставщиками. Первые формально соблюдают закон, но предлагают поставщику снизить отпускную цену на продукт. Вторые включают бонус размером 10% в договор поставки, остальное – в договор оказания маркетинговых услуг. Кстати, закон не запрещает этого делать. Таким образом, производитель как платил сети за возможность торговать в ней сумму Х, так и платит ту же сумму Х, изменилось только название услуг.

Принятие Закона о торговле позволило большинству сетей стандартизировать условия своих поставщиков под один формат. Для производителей это неплохо. Мы знаем, что условия для всех стали едиными, на первое место выходит отпускная цена продукта, и здесь уже многое зависит от нас самих. Но в тоже время, закон дал возможность сетям внедрять новые прогрессивные методы отбора продукта для продажи и продвижения. Это, в первую очередь, электронные торги, где первостепенной стала именно цена на аналоги продуктов. Такие торги могут позволить выйти на рынок даже малоизвестному бренду с оптимальным соотношением «цена-качество».

Но и здесь не все так просто. Если сами торги проходят открыто, то отбор продукта по качеству сеть осуществляет закрыто. Мы не видим, кто проводит дегустацию, где делают анализ. Окончательное решение по выбору производителя и продукта продолжает зависеть от конкретного человека в отделе закупок сети, даже независимо от победившей цены. Мы по-прежнему находимся в зависимом положении от сетей и не имеем права участвовать в диалоге, даже при заключении договоров. И в этом нельзя винить сети, на них тоже ложится огромная ответственность.

В законе нет четкого определения разграничения зон ответственности за качество продукта. Сети по праву настаивают на качественном товаре, но сами отвечать за него не хотят. Сегодня в договорах поставки появились новые статьи, предусматривающие штрафы производителя за любой случай выявления некачественного товара в сети, несмотря на то, что этот товар уже принят сетью, и ответственность за него, по логике, должна перейти к ней. Необходимо, чтобы до и в момент приемки за товар отвечал производитель, а вот после приемки − сеть. Ведь поставщик не может проконтролировать условия, в которых хранится продукт. Исключение должны составлять только случаи внутренних (скрытых) дефектов.

В последние годы все издержки по упаковке, фасовке, маркировке товара были переложены на производителя − это европейский опыт работы сетей. Раньше в России у каждого предприятия были стандартные упаковки, сейчас же для каждой сети производитель ставит адресные штрих-коды. Часть сетей требует определенный вид фасовки, гофротары и т. д. Все эти издержки опять же ложатся на производителя.

Отсюда вывод: закон о торговле требует серьезной доработки. Но сам факт, что он был принят – больше достижение для российского рынка (см также Какие поправки готовятся в Закон о торгвле). Ситуация, когда сети диктуют свои условия, сложилась неспроста. В России острый дефицит торговых площадей. Чтобы дальнейшее развитие рынка шло планомерно и гармонично, необходимо создавать альтернативные торговые площадки. И здесь торговля не меньше производителей нуждается в государственной поддержке, ей также нужны земля, кредиты и субсидии. Решать эти вопросы должно государство, ему необходимо создавать условия, чтобы не сети выбирали продукты в рамках электронных торгов с поставщиками, а покупатели выбирали продукты на магазинных полках. Власть должна быть арбитром между сетями и производителями и с помощью налогов перераспределять сверхприбыль.

Какие поправки в закон готовятся

В феврале этого года ФАС подготовила пакет поправок к Закону о торговле.

1. Чиновники предлагают запретить ритейлерам приобретать розничные компании, если в итоге сделки доля торговой сети превысит порог в 25%. Можно будет приобрести только часть магазинов, а остальные ритейлер должен будет продать другим участникам рынка.

2. ФАС считает необходимым уточнить ряд положений статей 9 и 13, касающихся взаимоотношений торговых сетей и поставщиков. В том числе, перенести из статьи 13 в статью 9 перечень запретов, чтобы сделать их обязательными. Сейчас многие нормы можно трактовать различно, что позволяет легализовать недобросовестные практики.

3. Предлагается уточнить статью 9. А именно запретить включать в цену договора иные виды вознаграждений, кроме предусмотренных Законом о торговле.

4. ФАС предлагает скорректировать определение торговой деятельности, которая трактуется в нынешней редакции как вид деятельности, связанный с «приобретением и продажей товара». Получается, что производители торговой деятельностью не занимается, поскольку они ничего не приобретают. Но, учитывая, что закон носит двусторонний характер, важно вторую сторону вернуть в эти отношения. Новая формулировка будет звучать как «приобретение и / или продажа товара».