Тенденции антимонопольного регулирования в условиях кризиса. Российская и зарубежные практики

Россия. ФАС России проводит ежедневный мониторинг цен на товары из категории первой необходимости и жизненно важного характера. Кроме того, сформирован оперативный штаб по контролю за ситуацией на определенных рынках. Правительству РФ предоставлена возможность устанавливать на срок не более 90 дней предельно допустимые розничные цены на лекарственные препараты и медицинские изделия, которые не включены в перечень жизненно необходимых, но фактически могут стать таковыми (Федеральный закон от 26.03.2020 № 67-ФЗ «О внесении изменений в статью 60 Федерального закона „Об обращении лекарственных средств“ и статью 38 Федерального закона „Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации“»).

Великобритания. Аналогичные меры принимает антимонопольный орган Великобритании (Competition and Markets Authority, CMA). Ко всему прочему он призывает компании-производителей совместно бороться против несправедливого ценообразования путем установления максимальных розничных цен на продукцию, например на основные медизделия. Более того, создана специальная целевая группа, которая выявляет неправомерные методы ценообразования и обеспечивает соблюдение законодательства.

ЕС. Европейская конкурентная сеть (European Competition Network, ECN) в своем руководстве напомнила производителям, что им позволено включать максимальные цены в условия контрактов. Члены ECN в документе „Temporary Framework for assessing antitrust issues related to business cooperation in response to situations of urgency stemming from the current COVID-19 outbreak“ выразили чрезвычайную обеспокоенность из-за практики несправедливого ценообразования как результата картельного сговора или злоупотребления доминирующим положением. Во время эпидемиологического кризиса такие формы антиконкурентного поведения наиболее распространены, особенно в фармацевтическом секторе.

Для сведения
Руководство European Competition Regulators Publish Guidance on COVID-19 Enforcement Policies and UK Amends Competition Legislation можно найти на сайте gibsondunn.com.

Иные страны. Во Франции, Греции, Испании и Китае поставщики и дистрибьюторы масок, перчаток, антисептиков и других медицинских принадлежностей попали под антимонопольный контроль за рынками с признаками неоправданного завышения цен. В Китае более 4500 компаний оштрафованы за слишком большие цены на медизделия и продукты питания [1].

Контроль за введением потребителей в заблуждение и недостоверной рекламой

Антимонопольные органы выявляют эксплуатирующие злоупотребления и иные недобросовестные практики. Использующие их компании вводят в заблуждение потребителей о свойствах и качестве товаров и услуг, стремясь сделать более эффективным сбыт и продвижение своей продукции в условиях распространения COVID-19.

Россия. Антимонопольное ведомство принимает меры по борьбе с недобросовестным поведением компаний, которые вводят в заблуждение потребителей, чтобы склонить тех к приобретению товаров и услуг, представленных как средства лечения COVID-19. Так, возбуждено несколько дел за недостоверную информацию об эффективности лекарственных препаратов против коронавируса. Кроме того, дела заведены против ветеринарных клиник, которые предлагали услуги диагностики, вакцинации и лечения коронавируса у кошек и собак.

Италия. Ожидаемо набирает обороты онлайн-торговля как оптимальный способ при минимальных усилиях удовлетворить потребности покупателей. Антимонопольный орган Италии (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, AGCM) возбудил дела против Amazon и eBay по признакам не только необоснованного повышения цен на маски и дезинфицирующие средства, но и недостоверной рекламы.
Китай. Онлайн-платформам рекомендовано особенно пристально следить за действием ценовых алгоритмов, чтобы предотвращать непреднамеренные скачки цен. Госуправление по регулированию рынка КНР (State Administration for Market Regulation, SAMR) также объявило об усилении мер борьбы с недостоверной рекламой в розничном секторе, в том числе электронной торговле. В Пекине, Шанхае и других городах уже развернулась кампания против подобных форм недобросовестной конкуренции.

Иные страны. Антимонопольные органы Канады, Нидерландов и Великобритании обратились к представителям розничного сектора с заявлением, призывая их к ответственности за свои действия, которые могут быть направлены на введение в заблуждение потребителей об эффективности средств индивидуальной защиты и иных товаров с целью извлечения выгоды с помощью недобросовестной маркетинговой политики. CMA проводит особенно тщательный анализ рынка медизделий, в том числе дезинфицирующих средств.

Федеральная торговая комиссия США (Federal Trade Commission, FTC) вынесла предупреждения компаниям, сделавшим недостоверные заявления об эффективности некоторых продуктов для профилактики или лечения COVID-19 [2].

Выявление и пресечение «кризисных» картелей и злоупотребления доминирующим положением

Нестабильные рыночные условия стали катализатором для антиконкурентных соглашений. В разных юрисдикциях контролирующие органы принимают меры борьбы с «кризисными» картелями.

Россия. В РФ давно есть тенденция к усилению антикартельной политики, в том числе по ужесточению ответственности за сговоры. Сейчас антимонопольное ведомство особенно активно отслеживает продовольственные и фармацевтические рынки, потенциально наиболее подверженные монополизации. ФАС России после мониторинга и внеплановых проверок уже выявила несколько картелей по установлению высоких цен на такие дефицитные товары, как защитные маски и гречневая крупа. Кроме того, особое внимание уделяется поведению естественных монополий в отношении навязывания невыгодных условий и услуг, а также отказов от заключения договоров, необоснованного завышения цен в условиях пандемии.

США. Минюст США ожидает всплеска дел по картельным сговорам. Чтобы поддерживать бизнес на плаву, компании начинают сотрудничать с конкурентами. Например, они могут договориться не снижать цены или о том, как уменьшить избыточные мощности, столкнувшись с падением спроса. Как заявил генпрокурор США Уильям Барр, Министерство юстиции примет меры по предотвращению неправомерных действий по производству, распространению и продаже медицинской продукции способами, нарушающими антимонопольное законодательство, такими как установление цен или сговоры на торгах [3].

ЕС. Евросоюз неохотно предоставляет изъятия из законодательства о конкуренции в связи с COVID-19. Антимонопольные органы стран — участниц ЕС выпустили совместное заявление от 23.03.2020 [4], поспешив заверить, что не станут активно вмешиваться в необходимые и временные меры бизнеса, принятые во избежание товарного дефицита или трудностей в транспортно-логистической области. Иными словами, антикартельные нормы не будут применяться, когда сотрудничество направлено на благо общества. Однако действия компаний, стремящихся неправомерно воспользоваться своей рыночной властью с помощью картеля или злоупотребления доминирующим положением, будут пресекаться, даже если это лишь временные меры, обусловленные чрезвычайной ситуацией.
Кроме того, ЕС подчеркивает, что программа освобождения от ответственности за сообщение об участии в картеле продолжает применяться вне зависимости от чрезвычайной ситуации [5].

Великобритания. CMA указал, что конкурентам дозволено предоставлять информацию о складских запасах, цене и условиях поставки. Однако подчеркнул, что дальнейшее согласование цен, взимаемых с поставщиков или конечных потребителей, все еще строго запрещено.

Проявленная гибкость в антимонопольном регулировании не дает компаниям права участвовать в сговорах, которые могут навредить потребителям. Как отмечает CMA, все так же не допускаются: обмен между конкурентами коммерчески важными сведениями о ценовой политике или используемых бизнес-стратегиях без насущной необходимости; отказ мелким конкурентам в сотрудничестве по обеспечению безопасности поставок; сговор между предприятиями, нацеленный на смягчение неблагоприятных коммерческих последствий от падения спроса путем искусственного поддержания высоких цен в ущерб интересам потребителей; координация действий между предприятиями, которая фактически не нужна и неоправданна, например в части распределения товаров или услуг в сферах, не затронутых пандемией.

Ценовые манипуляции характерны не только для картелей, но и для злоупотребления доминирующим положением. Поэтому CMA предупредил, что недобросовестные практики предприятий, занимающих доминирующее положение (даже если оно обусловлено обстоятельствами кризиса), будут пресекаться, если они приводят к искусственному завышению цен на товары и услуги, жизненно важные для потребителей [6].

Иные страны. Антимонопольное ведомство Японии проводит расследование по подозрению фармацевтического оператора Kokumin в незаконном «связывании» продуктов, а именно масок для лица с другими медицинскими изделиями.

В Польше антимонопольная служба приступила к расследованию предположительного злоупотребления доминирующим положением поставщиков медоборудования, которые расторгли контракты на поставку средств индивидуальной защиты (медицинских масок) больницам, чтобы затем их перезаключить, но установив более высокие цены на товары.

Допустимое поведение конкурентов для борьбы с последствиями пандемии

Однако на фоне тяжелой эпидемиологической обстановки в ряде стран антимонопольное регулирование смягчается для некоторых случаев горизонтального сотрудничества, направленного на борьбу с последствиями COVID-19. Меры (изъятия) исключительного характера применяются ограничительно, в отношении конкретных секторов бизнеса, особенно сильно затронутых кризисом, поскольку их совместная деятельность способствует восстановлению разрывов в цепочке поставок и более эффективному удовлетворению потребительского спроса. В остальном законодательство о конкуренции по-прежнему применяется в полном объеме.

Великобритания. Конкурирующим розничным предприятиям (продовольственным магазинам) в целях улучшения распределения товаров и обеспечения доступа к ним разрешено координировать совместные действия [7]. Координация возможна, если такие меры:

• уместны и необходимы для предотвращения дефицита или обеспечения безопасности поставок;
• отвечают общественным интересам;
• приносят пользу потребителям;
• направлены на решение ключевых проблем, возникших из-за пандемии;
• не продлятся дольше, чем требуется для решения критически важных вопросов.

США. FTC и Министерство юстиции в заявлении от 24.03.2020 [8] перечислили допустимые формы совместной деятельности, направленной на улучшение мер реагирования в области охраны здоровья и безопасности. К такому сотрудничеству отнесены следующие мероприятия:

• объединение производственных, распределительных или сервисных сетей для облегчения производства и распределения поставок, связанных с пандемией;
• совместные исследования в области методов лечения или разработка вакцины от COVID-19;
• разработки наилучшего порядка содержания пациентов в медучреждениях;
• совместные соглашения о закупках средств индивидуальной защиты для повышения их эффективности;
• обмен информацией об опыте и передовых практиках решения проблем, связанных с COVID-19.

При этом организации, использующие указанные формы совместной деятельности, должны соблюдать установленный порядок и некоторые требования. Компаниям необходимо на индивидуальной основе оценить допустимость сотрудничества с точки зрения антимонопольного законодательства и далее обратиться в компетентные органы за консультацией. Введена ускоренная процедура по рассмотрению предложения об организации такого предприятия, решение принимается в течение семи календарных дней с момента получения от сторон всей необходимой информации.

Уже есть успешные примеры реализации нововведений.

Примеры

В марте Минюст США поддержал объединение усилий дистрибьюторов (McKesson Corporation, Owens & Minor Inc., Cardinal Health Inc., Medline Industries Inc. и Henry Schein Inc.) по реализации проекта „Airbridge“, направленного на ускорение темпов и расширение производства, улучшение снабжения и распространения средств индивидуальной защиты в условиях пандемии [9].

Еще один пример — совместные исследования фармацевтических компаний Pfizer и BioNtech по разработке вакцины против COVID-19.

ЕС. Ассоциация Eurocommerce высказалась о возможном ослаблении антимонопольного регулирования для того, чтобы позволить розничным предприятиям свободно взаимодействовать друг с другом. В ответ на это ECN указала, что никакого приостановления действия законодательства не последует, однако это не исключает совместной деятельности, если она эффективна, полезна и не устраняет конкуренцию.
Еврокомиссия готова в исключительных случаях предоставить компаниям письмо-рекомендацию (comfort letter) в отношении конкретных проектов сотрудничества, которые необходимо быстро реализовать для борьбы с COVID-19, особенно если не совсем понятно, совместимы ли такие инициативы с законодательством ЕС о конкуренции.

Иные страны. Антимонопольный орган Исландии временно, до 30 апреля 2020 г., освободил представителей туристического сектора (турагентов, отели и туроператоров) от применения к ним антикартельных норм. Компаниям разрешается сотрудничать в поиске способов, как снизить число отмененных рейсов и повысить спрос на исландский туризм, но не допускается совместное обсуждение ценообразования и условий ведения бизнеса [10].

Правительство Норвегии на три месяца освободило конкурирующие авиакомпании SAS и Norwegian Airlines, а также железнодорожный и водный транспорт от действия норм о запрете картелей. Это было сделано для того, чтобы компании могли сотрудничать и обеспечить минимальные воздушные перевозки людей и грузов по стран [11].

В розничном секторе подобные изъятия предусмотрели Нидерланды. Разрешено:

• супермаркетам обмениваться информацией о своих фактических запасах;
• конкурирующим дистрибьюторам пищевых продуктов сотрудничать друг с другом;
• оптовым торговцам фармацевтическими товарами обмениваться сведениями о продажах.

Изменение порядка согласования сделок слияния

В некоторых странах приостановлены либо изменены процедуры по согласованию сделок слияния и поглощения в части порядка их рассмотрения.

США. Минюст США объявил о временных изменениях в порядке подачи формы уведомления в соответствии с Законом Харта-Скотта-Родино (HSR), а также подачи предварительных уведомлений о предполагаемом слиянии и процессуального рассмотрения сделок слияния. Так, для сделок, возможность заключения которых рассматривалась на момент возникновения тяжелой эпидемиологической обстановки, срок продлевается на 30 дней для завершения процесса рассмотрения после предоставления соответствующих документов. Минюст и FTC обязали компании подавать заявки в электронном виде. Подчеркивается также, что ускоренная обработка заявок возможна для некоторых совместных предприятий, чья деятельность направлена на улучшение мер реагирования в сфере безопасности и здоровья.

ЕС. Генеральный директорат ЕС по вопросам конкуренции (DG Competition) настоятельно призвал стороны на этапе предварительного уведомления откладывать подачу заявок в связи с трудностями доступа к информации, которые могут возникнуть из-за принятых мер дистанционной работы [12]. Однако компаниям позволяется предоставлять сведения, обосновывающие необходимость рассмотрения их заявок в приоритетном порядке. Причинами могут быть:

• приближающаяся long-stop date (предельный срок исполнения договора);
• серьезные финансовые бизнес-риски и риски штрафных санкций;
• тот факт, что сделка подпадает под упрощенную процедуру согласования и нет необходимости в проведении рыночного анализа [13].

При этом Еврокомиссия рекомендует представлять документы в электронном виде посредством системы обмена документами eTrustEX.

Иные страны. Антимонопольные органы Великобритании, Нидерландов и Китая также собираются организовать дистанционный прием заявок, чтобы обеспечить непрерывную деятельность и избежать длительных задержек. 

 
Во Франции, Италии и Испании приостановлены процессы согласования таких сделок.

Дополнительные меры, принятые в России

Государственные органы, в том числе Минфин и ФАС России, приняли оперативные меры в связи с распространением COVID-19.

1. Заседания комиссий ведомства откладывались на максимально возможные сроки, однако по делам, не терпящим отлагательства, организован дистанционный формат рассмотрения. То же касается комиссий по обжалованию закупок, если они не касаются гостайны.

2. Отменялись плановые проверки, а число внеплановых ограничивалось случаями угрозы жизни и здоровью граждан.

3. Не менее чем на три месяца предоставлялись отсрочки по уплате штрафов. Например, ФАС России приняла решение рассрочить исполнение постановления о наложении на ООО «Глобалмедтех» и ООО «Дагмедтехника» административного штрафа, составившего более 47 млн руб., за картель на торгах.

4. Упрощены правила осуществления закупок, изменен порядок применения штрафных санкций за неисполнение контракта, поскольку поставщик вправе требовать освобождения от уплаты неустойки (штрафа, пени) в связи с пандемией.

Общие особенности антимонопольного регулирования

Можно отметить общие для разных стран тенденции антикризисного антимонопольного регулирования.

1. Мониторинг цен — наиболее распространенная сейчас профилактическая практика. Она способствует эффективному выявлению и пресечению недобросовестного манипулирования ценообразованием в отношении товаров, наибольшая доступность которых должна быть обеспечена в текущих условиях. С помощью этого инструмента как в России, так и за рубежом на общественно значимых рынках стабилизируется ценовая политика, направленная на защиту самого уязвимого сегмента — потребителей.

2. Тщательное расследование сговоров в продовольственных и фармацевтических отраслях препятствует неправомерному обогащению компаний в период кризиса. Однако наиболее инновационные меры касаются разработки перечня случаев, когда сотрудничество конкурентов может признаваться допустимым. Фактически государство передает бизнесу инструменты, с помощью которых можно удовлетворить потребительский спрос и смягчить последствия пандемии.

В России антимонопольные органы пока не предусмотрели подобных изменений. Хотя целесообразно было бы по аналогии с некоторыми государствами допустить сотрудничество конкурентов в сфере фармацевтических исследований (разработка вакцины), а также в розничном секторе во избежание дефицита (производство масок). При этом российскому бизнесу будет непросто доказывать обоснованность такого горизонтального сотрудничества, и надо четко обозначить критерии допустимости совместной деятельности. Предварительное согласование форм горизонтального сотрудничества с антимонопольным органом позволяет компаниям обезопасить себя от рисков нарушения законодательства о конкуренции.

3. Приостановление согласований сделок слияний и поглощений в зарубежных странах — закономерная реакция антимонопольных органов, связанная с тем, что усложнилось взаимодействие с хозяйствующими субъектами. Однако это может отрицательно сказаться как на внутренних взаимоотношениях сторон сделки из-за вынужденных задержек и возникшей неопределенности, так и на финансовой составляющей. Следует отметить, что в России подобные меры к сделкам экономической концентрации не применялись.

[1] Coronavirus crisis: Keeping up with the competition // Yahoo!News. 16.04.2020. URL: https://in.news.yahoo.com.
[2] COVID-19 and Antitrust Law: Avoiding Legal Risks in a Time of Uncertainty // Baker McKenzie. 17.03.2020. URL: https://www.bakermckenzie.com.
[3] COVID-19 and Antitrust Law: Avoiding Legal Risks in a Time of Uncertainty.
[4] Impact of COVID-19 Coronavirus Pandemic on European Antitrust Enforcement, March 26, 2020. URL: https://www.dechert.com.
[5] Antitrust rules and coronavirus. URL: https://ec.europa.eu.
[6] CMA approach to business cooperation in response to COVID-19. URL: https://www.gov.uk.
[7] Coronavirus and competition law — state aid, merger control, crisis cartels and price hikes. URL: https://www.debrauw.com.
[8] COVID-19: An Antitrust Checklist. URL: https://www.wilmerhale.com.
[9] Department of Justice Issues Business Review Letter to Medical Supplies Distributors Supporting Project Airbridge Under Expedited Procedure for COVID-19 Pandemic Response. URL: https://www.justice.gov.
[10] Competition enforcers tackle coronavirus. URL: https://globalcompetitionreview.com.
[11] COVID-19 — antitrust regulators in Europe have started taking action. URL: https://www.reedsmith.com.
[12] AG James: Price Gouging Will Not Be Tolerated. URL: https://ag.ny.gov.
[13] Impact of COVID-19 on EU Merger and Antitrust Cases. URL: https://www.willkie.com.

Источник: журнал «Конкуренция и Право»