Споры, вытекающие из иностранных акционерных соглашений, в отношении российских активов: вопросы коллизионного регулирования

При создании акционерного общества акционеры часто стремятся урегулировать порядок взаимодействия при управлении совместным бизнесом. В частности, акционеры нередко сталкиваются с необходимостью закрепления специфической структуры управления и контроля, которая отражала бы уникальные характеристики проекта, различия между вкладами и ролями партнеров [1]. Миноритарные акционеры хотят быть уверены в том, что при наступлении определенных событий (например в случае несогласия с дивидендной политикой общества) они смогут воспользоваться опционом «put»; при этом более сильные участники общества могут настаивать на опционе «call». В качестве эффективного способа решения этих задач уже традиционно используется правовой институт соглашения акционеров. Также нередко в качестве превентивной меры от рейдерских поглощений в соглашения акционеров включаются ограничения на продажу акций.

Отсутствие до недавнего времени специального регулирования соглашений акционеров в российском праве привело к тому, что стороны намеренно вводят иностранного участника (участников) и, руководствуясь пунктом 1 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), договариваются о подчинении акционерного соглашения нормам иностранного права. Однако не следует предполагать, что подчинение акционерного соглашения с иностранным участником иностранному праву неизбежно подразумевает уклонение от требований «сверхимперативных» норм российского акционерного законодательства, то есть «обход законов» Российской Федерации.

Принцип автономии воли сторон договора, означающий свободу подчинения отношений с иностранным элементам иностранному праву, является одним из основополагающих принципов международного частного права [2]. Однако необходимо задаться вопросом: как далеко, по мнению российских правоприменителей, может простираться автономия воли в отношении акционерных соглашений?

Еще сравнительно недавно, в 2006 году, арбитражный суд кассационной инстанции в так называемом деле открытого акционерного общества (ОАО) «Мегафон» [3] поддержал выводы суда первой инстанции о ничтожности соглашения акционеров от 6 августа 2001 года ввиду нарушения публичного порядка Российской Федерации.

Нарушение публичного порядка Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа усмотрели в том, что «участники Соглашения без законных к тому оснований подчинили вопросы толкования и применения российского законодательства в отношении юридического лица Российской Федерации законодательству Швеции». Также суд кассационной инстанции пришел к выводу, что «поскольку в силу императивных норм прямого действия российское законодательство является правопорядком, имеющим наиболее тесную связь с предметом спора, то применимым правом к вопросам действительности Соглашения акционеров является исключительно право Российской Федерации». При этом «поскольку регулирование вопросов правового статуса субъектов российского права является суверенным правом Российского государства, то к этим правоотношениям не могут применяться нормы иностранного права, в том числе нормы Шведского права». Среди прочих нарушений суд указал на то, что предметом соглашения является «урегулирование прав и обязанностей его участников как акционеров Общества (то есть ОАО «Мегафон». – Д.Б., В.К), порядок работы его органов, права и обязанности участников по отношению к Обществу (ОАО «Мегафон». – Д.Б., В.К), друг к другу в силу факта обладания акциями, порядок отчуждения акций и пр.». И суды пришли к выводу, что в этой части соглашение противоречит статьям 96 и 98 ГК РФ, пункту 2 статьи 1, пункту 2 статьи 11 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», определяющих, что статус и деятельность любого акционерного общества, созданного по законодательству России, определяется законодательством Российской Федерации.

Несмотря на то, что указанное определение кассационной инстанции является благодатным материалом для юридического анализа, в рамках настоящей статьи нам хотелось бы остановиться только на одном аспекте, «эхо» которого, по нашему мнению, будет доноситься еще долго, – на вопросе о допустимости применения иностранного права к соглашению акционеров российского общества. В соответствии со статьей 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В этой же статье указан круг вопросов, которые должны определяться в соответствии с личным законом юридического лица. Таким образом, личным законом юридического лица, учрежденного в России, является российское право, включая положения акционерного права. Тезис в первом приближении справедливый. Однако, как мы видим, в указанном деле суду все же не удалось убедительно обосновать, какой объем правоотношений подпадает под действие статьи 1202 ГК РФ и почему. На наш взгляд, суды в значительной степени руководствовались не идеей охраны публичного порядка, а скорее архаичной концепцией предотвращения «обхода закона» (agere in fraudem legis), то есть «ухода» в иностранный правопорядок с целью избежать действия национальных норм права. При рассмотрении дела Edwards v. Hall английский судья Крэнви удивительно точно описал всю нелепость постановки вопроса таким образом: «Я никогда не понимал, что означает обход парламентского закона; или этот закон распространяется на вас, или нет. Если он на вас не распространяется, у вас есть право избегать его действия, не подпадать под его запрет; если он на вас распространяется, то надо это сказать, и тогда то, в чем должны состоять ваши действия, – ясно» [4].

Не следует забывать, что категория публичного порядка все же ближе к понятиям основ правопорядка и нравственности. Так, справедливо, что с точки зрения российского права акционерное соглашение в отношении дивидендной политики акционерного общества, созданного для незаконной торговли наркотиками, будет ничтожной сделкой. Указанное дело ОАО «Мегафон», однако, не имеет отношения к вопросам правопорядка и нравственности и хорошо иллюстрирует, как российский суд (возможно, сам того не зная) подменяет понятие публичного порядка и принцип действия сверхимперативных норм принципом «обхода закона», хотя прямо об этом и не говорит. Как поясняет А.И. Муранов [5], под традиционной коллизионной концепцией agree in fraudem legis («обход закона») понимается намеренное и искусственное действительное создание заинтересованным лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо иностранной национальной правовой системе с образованием коллизии между этой системой и «обходимой» национальной правовой системой (именуемой lex domesticae) с целью обеспечить применение к правоотношениям первой и избежать применения второй с помощью коллизионной нормы lex domesticate, содержащей указание на привязку, которая и была этим лицом намеренно создана. При этом такая национальная правовая система, применения которой заинтересованное лицо добивается, должна являться в каком-либо отношении более благоприятной для него, чем lex domesticate.

На практике сложность возникает в связи с тем, что включенный в статью 1202 ГК РФ перечень вопросов, регулируемых личным законом юридического лица, не устанавливает границы толкования, а формулировка ряда вопросов дает основание для самого смелого толкования. Все это, как мы видим, приводит к максимально расширительному толкованию понятия «личный закон юридического лица» и распространению его фактически на весь круг вопросов деятельности российского юридического лица. Следствием такого толкования может стать обязательное применение российского права практически ко всем аспектам деятельности российского акционерного общества. Нельзя не согласиться с опасениями Е.В. Кабатовой по поводу того, что такой подход может привести к фактическому отрицанию соглашений акционеров, заключенных по иностранному праву, как таковых [6]. Мы также разделяем высказанные Е.В. Кабатовой сомнения в обоснованности такого пути: на практике соглашения акционеров активно используются и становятся все популярнее, поскольку участники уже увидели многие позитивные для себя стороны таких договоренностей. Тенденция к усиленному регулированию вряд ли позволит предотвратить злоупотребление правами (чего, по всей видимости, опасаются правоприменители), но с высокой степенью вероятности приведет к появлению различных мнимых и притворных договорных структур.

А.И. Муранов обращает внимание на то, что пункт 1 статьи 1192 «Применение императивных норм» ГК РФ предусматривает следующее: «Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». В этой статье ГК РФ речь идет не просто об императивных нормах, а о так называемых сверхимперативных нормах. При этом выбор сторонами иностранного права устраняет необходимость применения императивных норм, однако никак не может устранить необходимость применение (или даже прямое действие) сверхимперативных норм. Как верно подчеркивает А.И. Муранов, обход императивных норм прямого действия является contradiction in adjecto (формально-логическим противоречием в определении): сверхимперативные нормы бесполезно «обходить», они в любых условиях будут применимы при рассмотрении дела российским судом [7].

Е.В. Кабатова очень верно полагает, что актуальный вопрос, какие нормы национальной системы права считать сверхимперативными, является наиболее сложным применительно к акционерным соглашениям. Иными словами, необходимо ответить на вопрос: какие нормы российского права отвечают требованиям статьи 1192 ГК РФ? В настоящее время всего лишь несколько императивных норм российского права признаны в качестве «сверхъимперативных» и не вызывают сомнения в их сверхимперативном действии, а из их числа в первую очередь – норма о форме внешнеэкономической сделки.

По мнению Е.В. Кабатовой, с которым трудно не согласиться, при решении вопроса о природе императивных норм акционерного законодательства, являются они просто императивными или сверхимперативными, необходимо учитывать объективные обстоятельства участия российских лиц в современном международном торговом обороте. Очевидно, что расширение числа сверхимперативных норм увеличивает территориальный принцип в международном частном праве, принцип, который практически повсеместно признан как нежелательный в современном праве и который должен применяться в ограниченном числе случаев. Исходя из этого необходимо весьма взвешенно подходить к вопросу определения характера норм акционерного права и не «увлекаться» объявлением большого их числа сверхимперативными. В современном частном праве гораздо более целесообразным является предоставление сторонам, участвующим в соглашении, возможности включать условия, относящиеся к различным аспектам деятельности акционерного общества. Сверхимперативные нормы, хотя и отличаются от оговорки о публичном порядке, но схожи с ней в том, что должны применяться весьма ограниченно, в исключительных случаях, а не в ситуации любых сомнений [8].

Примечательно, что принятие поправок в Федеральный закон «Об акционерных обществах» в части введения института акционерных соглашений [9], на наш, взгляд проблему не столько решило, сколько обнажило. Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона «Об акционерных обществах» действие закона распространяется на все акционерные общества, созданные или создаваемые на территории Российской Федерации, если иное не установлено указанным федеральным законом и иными федеральными законами. Статья 32.1 «Акционерные соглашения» наконец-то создала правовую основу для закрепления договоренностей акционеров российских обществ по ряду существенных аспектов, как-то:

• возможность осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав;
• обязанность сторон соглашения голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

Итак, теперь закон гласит: акционерному соглашению быть! Однако при этом акционерное соглашение не есть учредительный договор по смыслу части 5 статьи 9 Федерального закона «Об акционерных обществах». Соответственно, напрашивается вывод, что в акционерном соглашении нельзя урегулировать вопросы, относящиеся к предмету учредительного договора (создание общества, порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества). Следовательно, учредительный договор не может быть защищен средствами правовой защиты, предусмотренными для акционерного соглашения. И коль скоро в силу той же нормы закона договор о создании общества не является его учредительным документом, непонятно, почему законодатель все же не предусмотрел возможность урегулирования всех указанных вопросов в акционерном соглашении.

Кроме того, законодатель так и не определил, можно ли подчинить акционерное соглашение иностранному праву, в случае если такое соглашение не противоречит императивным нормам законодательства. Как нам кажется, с практической точки зрения было бы полезнее, если бы норма закона об акционерном соглашении установила круг вопросов, которые никак не могут быть предметом соглашения, и круг вопросов, которые могут быть урегулированы только в соответствии с российским правом (то есть сверхимперативные нормы, прямое действие которых не вызывает сомнений и не допускает двусмысленного толкования). К слову, предложенная конструкция акционерного соглашения все равно не предоставляет всех возможностей по удовлетворению ключевых потребностей по сравнению с иностранными правопорядками. Например, разочаровали средства правовой защиты за нарушение акционерного соглашения – по сути, убытки и неустойка (часть 7 статьи 31.2 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Нам понятно, что возникший из англо-саксонской системы институт акционерного соглашения не предусматривал возможность понуждения к исполнению обязательств в натуре (specific performance). Однако даже законодательство США, например, предусматривает весьма эффективные средства правовой защиты прав миноритарных акционеров, и это средства не только компенсационного характера [10]. Акционеры российских обществ, однако, будут лишены права подачи кондикционных исков (Condictiones), направленных на понуждение должника к совершению определенных действий. Нам приходилось слышать точку зрения, что понудить должника к исполнению обязательства акционерного соглашения невозможно в силу сути самого обязательства (например, не может же пристав физически принудить акционера подписать договор о продаже акций при наступлении опциона «put»). Однако нам кажется, что эта проблема надуманная. Нельзя заставить оперного певца, например, спеть, если он не захочет. И даже если пристав споет за должника сам, вряд ли взыскателя устроит такое принудительное «исполнение». В подобных правоотношениях (где исполнение неразрывно связано с личностью должника), безусловно, остается только наказывать должника за неисполнение (ненадлежащее исполнение) рублем (или иностранной валютой). Однако суть акционерных отношений такова, что большинство обязательств все же могут быть принудительно исполнены: если акционер отказывается подписать передаточное распоряжение, хотя условия опциона «put» наступили и другой акционер даже произвел оплату акций, то пристав вполне может на основании исполнительного листа подписать передаточное распоряжение за должника. Вместе с тем попытка законодателя «перестраховаться» и предотвратить злоупотребления правами приводит к тому, что наши акционеры являются чуть ли не самыми незащищенными в цивилизованном мире.

Многие участники российских компаний, ощущающие потребность в заключении акционерного соглашения, идут по иному пути: создают иностранную холдинговую компанию, владеющую акциями российской компании, и заключают акционерное соглашение в ее рамках. Таким образом, центр договорных взаимоотношений переносится в юрисдикцию, в которой действуют соответствующие законодательные нормы. Одной из самых распространенных схем построения холдинговой структуры является передача акций российского общества (обществ) в счет оплаты уставного капитала иностранной материнской компании, учреждаемой в юрисдикциях с англо-саксонской системой права. Однако иногда можно встретить и юрисдикции с континентальной системой права (например Нидерланды, Швеция, Люксембург). Иностранная холдинговая компания как участник дочерних российских обществ, в отношении которых заключены акционерные соглашения, будет полностью определять решения последних. Содержание же таких решений должно определяться в рамках процедуры управления холдингом на основании заключенного акционерного соглашения и учредительных документов такой компании. Что касается права, применяемого к акционерным соглашениям, то это может быть как право той юрисдикции, в которой инкорпорирована холдинговая компания, так и право иного иностранного государства. И в этом случае отсутствует риск, аналогичный вытекающему из рассмотренного судебного решения, поскольку правовые системы многих государств допускают подчинение заключенных в отношении инкорпорированных в них компаний акционерных соглашений праву иностранного государства [11].

Однако при учреждении такой иностранной холдинговой компании и оплате ее акций акциями российского общества возникает другой насущный вопрос: каким правом регулируется переход права собственности на акции российского общества? Точнее, как далеко распространяется действие Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в части регулирования перехода права собственности на акции? Предлагаем в связи с этим обратиться к части 1 статьи 1210 ГК РФ: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц». Таким образом, договор как основание перехода права собственности вполне может регулироваться иностранным правом (обязательственный статут). Более того, в случае если стороны не согласовали применимое право, статья 1214 ГК РФ прямо устанавливает, что к договору о создании юридического лица с иностранным участием (а такой договор в иностранном правопорядке часто может совпадать с соглашением акционеров или как минимум основываться на соглашении акционеров) применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо. Однако к содержанию права собственности на акции, объему правомочий из акций, а также к порядку фиксации права собственности на акции в силу части 1 статьи 1206 применяется право места нахождения акций (lex rei sitae), то есть право местонахождения реестра (депозитария), где числятся акции. Такой подход реализован, например, в принятой 5 июля 2006 года Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника (Convention on the law applicable to certain rights in respect of securities held with an intermediary) [12].

Среди российских ученых широко обсуждалась целесообразность дополнения статьи 1206 ГК РФ частью 4, содержащей специальную коллизионную норму касательно регулирования ценных бумаг: «Объем и содержание прав, закрепленных ценной бумагой, а также порядок фиксации прав на бумагу устанавливаются по праву страны, где данная ценная бумага была выпущена» [13].

Г.Е. Авилов – член Совета, заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права, однако, отметил, что такая норма теоретически, наверное, возможна, но как минимум требует очень серьезного обоснования. В частности, эта норма не учитывает того, что, когда речь идет о бездокументарных ценных бумагах (а в случае с акционерными обществами это имеет место практически в ста процентах случаев), такая определенная и весьма жесткая норма в каких-то случаях может привести к весьма неблагоприятным последствиям, в том числе и для участников российского рынка ценных бумаг [14].

По мнению Е.В. Кабатовой, предлагаемая формулировка затрагивает небольшую часть проблем, возникающих при коллизионном регулировании ценных бумаг. Она склоняется к целесообразности разработки комплексного, а не фрагментарного решения. Также нам кажется ценным замечание о том, что, несмотря на важность включения в российское законодательство коллизионного регулирования эмиссии ценных бумаг, объема и содержания прав, в них закрепленных, а также фиксации этих прав, вряд ли необходимо увязывать решение этого глобального вопроса с регулированием соглашений акционеров.

Таким образом, приходится констатировать, что сегодня российское акционерное законодательство в части регулирования отношений с иностранным элементом еще только в начале своего развития. Остается надеяться, что дальнейший путь будет не очень тернистым и будет учитывать мировой опыт.

[1] Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)». Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

[2] Международное частное право : учебник / отв. ред. Н. И. Марышева. М. : Юристъ, 2004. С. 235.

[3] См. постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 года № Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(147 85-А75-П).

[4] Stroud’s judicial dictionary of words and phrases. London, 1972. Vol. II. P. 946 (см.: Муранов А. И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7. С. 69.

[5] Муранов А. И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7. С. 71.

[6] Кабатова Е. В. Соглашения акционеров: вопросы применения российского и иностранного права. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

[7] Муранов А. И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 8.

[8] Кабатова Е. В. Соглашения акционеров: вопросы применения российского и иностранного права. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

[9] О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» : Федеральный закон от 3 июня 2009 года № 115-ФЗ.

[10] См. напр., Романова Ю. В. Защита прав миноритарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву // Юрист 2004. № 8. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

[11] Нарежный В. По какому праву? // Юрист 2008. № 19. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

[12] См.: Кабатова Е. В. Соглашения акционеров: вопросы применения российского и иностранного права. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»;
Кабатова Е. В. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 года о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. № 3.

[13] Подробнее см.: Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» : принято 29 октября 2007 года : протокол № 52. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

[14] Стенограмма заседания Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. 27 октября 2007 года, г. Москва. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».