Продвижение Rx-препаратов в Интернете. О чем молчит рекламное законодательство
Интернет – один из основных каналов рекламной коммуникации. Уже никого не удивляет, что законодательное регулирование распространяется в том числе на общественные отношения, которые возникают и существуют только в Сети. Вместе с тем правовое регулирование в динамике всегда немного отстает. В этом смысле анализ практики ФАС России – важный, но не единственный источник информации о том, по каким правилам развивается рынок. Зачастую реальное поведение хозяйствующих субъектов в отсутствие факта взыскания с них штрафных санкций может сказать о фактическом положении дел гораздо больше. Изучим с этой точки зрения поведение участников рынка рекламы рецептурных препаратов.
В Законе о рекламе нет оговорок, касающихся размещения подобной рекламы в Интернете. По умолчанию на нее распространяются все те же ограничения, запреты, что и на «классическую» офлайн-рекламу.
Более того, исходя из ч. 1 ст. 67 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении ЛС) распространение не только рекламной, но и вообще любой информации о рецептурных препаратах также запрещено.
Так, согласно Разъяснениям ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона „О рекламе“» «под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку».
Антимонопольное ведомство и его территориальные органы неоднократно подтверждали позицию о том, что перечень допустимых способов размещения рекламы рецептурных препаратов, то есть исключений из общего правила, закрытый и расширительному толкованию не подлежит (письмо ФАС России от 23.01.2020 № АК/3990/20; решения Коми УФАС России от 12.04.2012 по делу № Р06-02/12, Амурского УФАС России от 20.05.2015 по делу № Р-16/31-2015).
Факт распространения информации о товаре, услуге на сайте производителя тоже не всегда может выступать индульгенцией (имеется в виду применение положений ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе). В случаях, когда размещаемые на сайте сведения направлены не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, они могут быть признаны рекламой (письма ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15, от 25.09.2019 № АК/83509/19).
При этом в практике ФАС России по конкретным делам встречаются решения, которые стали знаковыми для рынка именно ввиду установления норм, легализующих определенные подходы к продвижению Rx-препаратов.
Предупреждение № МШ/111205/20 ООО «Эбботт Лэбораториз». ФАС России де-факто установила допустимость как размещения на общедоступном (ориентированном на потребителя) сайте сведений о рецептурном препарате, так и адресной рассылки неперсонифицированной рекламной информации об этом лекарстве для специальных категорий потребителей. Иными словами, регулятор признал неприменимость к рассматриваемой ситуации Закона о рекламе.
Компания в итоге была предупреждена о потенциальном нарушении Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в форме недобросовестной конкуренции за некорректное сравнение препаратов, однако к ней не были применены какие-либо санкции в части нарушения ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе.
На наш взгляд, имеющуюся правоприменительную практику антимонопольной службы нельзя назвать консистентной и непротиворечивой. Как минимум неочевидными остаются критерии, которыми пользуется надзорный орган, решая вопрос о допустимости размещения в Интернете той или иной информации о конкретном рецептурном препарате.
Рецептурные ЛС ограничены в обороте. А значит, их могут купить только те, у кого есть специальное разрешение на приобретение – рецепт. Без этого документа препарат по закону не может быть продан.
Если мы презюмируем, что правила отпуска лекарств соблюдаются, то реклама Rx-препаратов не может привести к росту продаж таких товаров. Во всяком случае, их не смогут купить лица, не обладающие рецептами на них. Распространение сведений о товаре – в том числе направленных на продвижение – могло бы, в свою очередь:
Следует отметить, что сам по себе запрет рекламы не отменяет того, что потребитель так или иначе ищет информацию об уже назначенных или обычно назначаемых при его диагнозе лекарствах. При действующем регулировании – когда производитель де-юре во многом ограничен в средствах распространения, контроля и валидации таких сведений – высока вероятность, что человек получит недостоверную информацию, использование которой может нанести вред его здоровью.
Так, в русскоязычном сегменте Интернета достаточно сайтов, где можно оставлять отзывы о приобретенном товаре. Многие ориентируются на эту информацию, принимая решение о покупке препарата, в том числе рецептурного. Благодаря подобной практике недобросовестные игроки используют этот канал и размещают оплаченные отзывы, выявить и пресечь распространение которых почти невозможно на текущий момент. Но даже когда потребитель размещает отзыв добровольно, без оплаты, отсутствие факта валидации этого отзыва с помощью системы фармаконадзора оставляет большие сомнения в достоверности и корректности интерпретации тех или иных фактов, связанных с приемом приобретенного ЛС.
В сухом остатке видно, как один из значимых инструментов получения информации об Rx-препаратах попадает в слепую зону правового регулирования, что может повлечь отрицательные последствия как для потребителя, так и в целом для системы общественных отношений.
Этот подход имеет положительные стороны, но в то же время:
Среди топ-10 рецептурных ЛС ни один бренд не поддерживается официальным сообществом (группой) в соцсетях, тогда как у двух из 10 препаратов из топ-10 в Интернете есть официальные продуктовые сайты (landing page), причем только один из двух сайтов формально ограничивает доступ к информации для пользователей, не являющихся специалистами здравоохранения. В статистику не попали сайты, не содержащие торгового наименования продукта, но направленные на продвижение конкретных рецептурных лекарств (как это было в известном кейсе с сайтом 4level.ru).
По факту же из анализа общедоступных источников видно, что методы продвижения, используемые производителями вакцин, подчас гораздо агрессивнее, чем даже у OTC-препаратов (от англ. over the counter – «через прилавок») и БАДов (см. табл. 2). Например, у двух из трех зарегистрированных вакцин есть официальные группы в соцсетях, у всех трех вакцин имеются свои страницы в «Википедии», адресация на которые осуществляется по торговому наименованию.
Таблица 2
Продвижение вакцин
Принимая решение о размещении в Интернете тех или иных сведений о рецептурном препарате, каждый производитель или продавец действует на свой страх и риск в условиях, когда нет ясности регулирования и последовательной практики применения ограничительных норм. Вместе с тем, исходя из стремления человека при любой возможности снизить уровень энтропии, рынок в лице его участников самостоятельно формирует границы допустимого поведения.
Тем не менее, даже когда надзорные органы уделяют нарушениям формальных запретов не очень много внимания, а «тяжесть» нарушения не играет существенной роли при назначении санкций, большинство добросовестных игроков стараются проводить разумную и взвешенную политику по рекламе Rx-препаратов. Поведение таких компаний основано в первую очередь на требованиях этических кодексов, добровольно принимаемых ассоциациями и (или) самими компаниями. С известными оговорками считаем, что такое саморегулирование можно признать довольно эффективным, во всяком случае в общем доступе нет информации об обратном. Однако, оставаясь на уровне «мягкого права», такие нормы и практики не будут сдерживать наиболее агрессивных участников рынка, что становится очевидным в результате анализа русскоязычного сегмента Сети.
На наш взгляд, нужна переоценка подхода к интернет-продвижению рецептурных лекарственных средств на законодательном и правоприменительном уровнях в контексте легализации фактически используемых добросовестных практик и разработки механизмов эффективного противодействия недобросовестным игрокам в этом сегменте. Мы уверены, что движение в этом направлении будет выгодно как пациентам, так и коммерческим компаниям.
Источник: «Конкуренция и право»
Законодательное регулирование и подходы регулятора
Сегмент онлайн-рекламы начал становление во второй половине 1990-х гг. как инновационный маркетинговый инструмент. Сегодня он занимает первое место по объему инвестиций рекламодателей как в России, так и в мире в целом. Поэтому особенное значение приобретает регулирование отношений именно в рамках этого канала продвижения.Позиция законодателя
В сущности законодательство знает о рекламе рецептурных лекарств только одно: по общему правилу она запрещена ч. 8 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), но в виде исключения может распространяться в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.В Законе о рекламе нет оговорок, касающихся размещения подобной рекламы в Интернете. По умолчанию на нее распространяются все те же ограничения, запреты, что и на «классическую» офлайн-рекламу.
Более того, исходя из ч. 1 ст. 67 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении ЛС) распространение не только рекламной, но и вообще любой информации о рецептурных препаратах также запрещено.
Позиция ФАС России
Антимонопольная служба читает положения закона буквально, как правило, не допуская расширительных толкований.Так, согласно Разъяснениям ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона „О рекламе“» «под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку».
Антимонопольное ведомство и его территориальные органы неоднократно подтверждали позицию о том, что перечень допустимых способов размещения рекламы рецептурных препаратов, то есть исключений из общего правила, закрытый и расширительному толкованию не подлежит (письмо ФАС России от 23.01.2020 № АК/3990/20; решения Коми УФАС России от 12.04.2012 по делу № Р06-02/12, Амурского УФАС России от 20.05.2015 по делу № Р-16/31-2015).
Факт распространения информации о товаре, услуге на сайте производителя тоже не всегда может выступать индульгенцией (имеется в виду применение положений ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе). В случаях, когда размещаемые на сайте сведения направлены не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, они могут быть признаны рекламой (письма ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15, от 25.09.2019 № АК/83509/19).
При этом в практике ФАС России по конкретным делам встречаются решения, которые стали знаковыми для рынка именно ввиду установления норм, легализующих определенные подходы к продвижению Rx-препаратов.
Примеры
Дело № 3-24-86/00-08-13 ЗАО «Биокад». Антимонопольная служба установила, что под понятие рекламы не подпадают сведения в отношении рецептурного препарата, размещенные на сайте производителя, даже если на этом сайте:- отсутствует механизм проверки/подтверждения статуса посетителей (является ли посетитель врачом или фармацевтическим работником);
- имеется информация, очевидно адресованная потребителю, а не специалисту-медику (что делает бессмысленным любой дисклеймер в этой части).
Предупреждение № МШ/111205/20 ООО «Эбботт Лэбораториз». ФАС России де-факто установила допустимость как размещения на общедоступном (ориентированном на потребителя) сайте сведений о рецептурном препарате, так и адресной рассылки неперсонифицированной рекламной информации об этом лекарстве для специальных категорий потребителей. Иными словами, регулятор признал неприменимость к рассматриваемой ситуации Закона о рекламе.
Компания в итоге была предупреждена о потенциальном нарушении Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в форме недобросовестной конкуренции за некорректное сравнение препаратов, однако к ней не были применены какие-либо санкции в части нарушения ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе.
На наш взгляд, имеющуюся правоприменительную практику антимонопольной службы нельзя назвать консистентной и непротиворечивой. Как минимум неочевидными остаются критерии, которыми пользуется надзорный орган, решая вопрос о допустимости размещения в Интернете той или иной информации о конкретном рецептурном препарате.
Два ключевых вопроса
С учетом позиций законодателя и правоприменителя логично рассмотреть два вопроса: в чем заключается логика запрета рекламы рецептурных препаратов и как на самом деле действуют хозяйствующие субъекты, которые производят и (или) реализуют такие ЛС.Почему запрещена реклама рецептурных лекарств?
Этот вопрос на первый взгляд может показаться праздным.Рецептурные ЛС ограничены в обороте. А значит, их могут купить только те, у кого есть специальное разрешение на приобретение – рецепт. Без этого документа препарат по закону не может быть продан.
Если мы презюмируем, что правила отпуска лекарств соблюдаются, то реклама Rx-препаратов не может привести к росту продаж таких товаров. Во всяком случае, их не смогут купить лица, не обладающие рецептами на них. Распространение сведений о товаре – в том числе направленных на продвижение – могло бы, в свою очередь:
- снизить трансакционные издержки потребителя при покупке Rx-препаратов, повысив его информированность;
- увеличить уровень комплаентности потребителей к назначенному врачом лечению (благодаря тому, что покупателю сообщаются сведения о минимальном курсе приема препарата, последствиях прерывания лечения и т. д.).
Следует отметить, что сам по себе запрет рекламы не отменяет того, что потребитель так или иначе ищет информацию об уже назначенных или обычно назначаемых при его диагнозе лекарствах. При действующем регулировании – когда производитель де-юре во многом ограничен в средствах распространения, контроля и валидации таких сведений – высока вероятность, что человек получит недостоверную информацию, использование которой может нанести вред его здоровью.
Так, в русскоязычном сегменте Интернета достаточно сайтов, где можно оставлять отзывы о приобретенном товаре. Многие ориентируются на эту информацию, принимая решение о покупке препарата, в том числе рецептурного. Благодаря подобной практике недобросовестные игроки используют этот канал и размещают оплаченные отзывы, выявить и пресечь распространение которых почти невозможно на текущий момент. Но даже когда потребитель размещает отзыв добровольно, без оплаты, отсутствие факта валидации этого отзыва с помощью системы фармаконадзора оставляет большие сомнения в достоверности и корректности интерпретации тех или иных фактов, связанных с приемом приобретенного ЛС.
В сухом остатке видно, как один из значимых инструментов получения информации об Rx-препаратах попадает в слепую зону правового регулирования, что может повлечь отрицательные последствия как для потребителя, так и в целом для системы общественных отношений.
Как действуют производители рецептурных лекарственных средств и компании-продавцы?
Запрет рекламы Rx-препаратов, установленный законом, не означает запрета на иные способы продвижения таких ЛС. Решение в данном случае принимает не фактический потребитель, а врач и (или) провизор. Подразумевается, что человек, не располагая достаточной информацией о препаратах для лечения нозологии, которая у него диагностирована, всецело доверяет лечащему врачу и провизору той аптеки, в которую он обращается за покупкой.Этот подход имеет положительные стороны, но в то же время:
- ограничивает потребителя в выборе и затрудняет получение достоверной информации об ЛС;
- специфически ограничивает конкуренцию между производителями Rx-препаратов, перенося ее в иную плоскость: производители «конкурируют» за врачей и аптечные сети, а не за потребителя, соответственно, зачастую выгода от высокого уровня конкуренции аккумулируется в розничном сегменте рынка, не доходя до покупателей;
- не решает проблему некорректной работы системы отпуска рецептурных ЛС;
- выступает стимулом для использования некоторыми игроками рынка недобросовестных практик (например, в формате «суррогатной» рекламы, продвижения при помощи «агентов влияния» в социальных сетях, product placement и т. д.).
Понимая, что правовой ландшафт может увеличивать или уменьшать цену тех или иных бизнес-решений, равно как и решений потребителя, хозяйствующие субъекты пытаются адаптироваться к текущему регулированию, используя интернет-продвижение как альтернативный способ коммуникации. Рассмотрим представленность в Сети информации о рецептурных препаратах, которые, по данным ALpharm, входят в топ аптечных продаж за 2020 г.
По результатам анализа поисковой выдачи по торговым наименованиям ЛС было выявлено, что бо́льшая часть Rx-препаратов активно представлена в интернет-пространстве (см. табл. 1).
Таблица 1
Таблица 1
Результаты анализа поисковой выдачи по торговым наименованиям препаратов из топ-10 продаж рецептурных лекарственных средств
| Платформа/инструмент
| Количество препаратов из топ-10, информация о которых представлена в рамках платформы/инструмента |
| Официальный сайт препарата* | 2 (1) |
| Упоминание на сайте производителя в разделе «Продукты»** | 9 (6) |
| Официальная группа в соцсетях (Instagram, vk.com) | – |
| Неофициальные группы в соцсетях (Instagram, vk.com) | 5 |
| Информация об акциях на Rx-препарат на сайте электронных аптек/агрегаторов | 8 |
| Наличие публикаций в соцсетях с хештегом в виде торгового наименования препарата | 9 |
| Наличие отзывов о препарате на общедоступных сайтах | 10 |
| Ролики на YouTube с положительными отзывами (вне зависимости от распространителя/автора) | 10 |
* В скобках указано число сайтов препаратов (из топ-10), на которых есть дисклеймер или всплывающее окно, сигнализирующие о том, что сайт предназначен исключительно для специалистов здравоохранения.
** В скобках указано число сайтов, на которых в посвященных Rx-препаратам разделах есть уведомление, что сведения раздела предназначены исключительно для специалистов здравоохранения.
Большинство препаратов из топ-10 в той или иной форме представлены на интернет-платформах, в ряде случаев такое присутствие обеспечивается официальным представителем производителя (продавца). Формально остается дискуссионным вопрос о том, имеет рекламный характер вся информация или только часть размещаемых сведений. Так, Кодекс надлежащей практики AIPM устанавливает в качестве одного из критериев допустимости распространения информации в Сети реальное ограничение доступа к сведениям об Rx-препаратах для неспециалистов (п. 2.5.2 Кодекса). Однако полагаем, что, например, сообщение об акциях для потребителей на сайтах электронных аптек едва ли может отвечать этому критерию.
** В скобках указано число сайтов, на которых в посвященных Rx-препаратам разделах есть уведомление, что сведения раздела предназначены исключительно для специалистов здравоохранения.
Большинство препаратов из топ-10 в той или иной форме представлены на интернет-платформах, в ряде случаев такое присутствие обеспечивается официальным представителем производителя (продавца). Формально остается дискуссионным вопрос о том, имеет рекламный характер вся информация или только часть размещаемых сведений. Так, Кодекс надлежащей практики AIPM устанавливает в качестве одного из критериев допустимости распространения информации в Сети реальное ограничение доступа к сведениям об Rx-препаратах для неспециалистов (п. 2.5.2 Кодекса). Однако полагаем, что, например, сообщение об акциях для потребителей на сайтах электронных аптек едва ли может отвечать этому критерию.
В девяти из 10 случаев сведения о рецептурном препарате размещаются на официальном сайте производителя. В восьми из 10 случаев на общедоступных сайтах аптек, включая интернет-аптеки и агрегаторы, есть информация об акциях на указанные рецептурные ЛС (например, снижение цены, «1+1» и т. д.). О 90% лекарств из топ-10 можно найти публикации в соцсетях, где указано торговое наименование Rx-препарата в качестве хештега. При этом без специальных расследований невозможно определить, инициировал ли размещение подобной информации производитель (продавец, конкурент) или же это частное мнение пользователя Сети.
Среди топ-10 рецептурных ЛС ни один бренд не поддерживается официальным сообществом (группой) в соцсетях, тогда как у двух из 10 препаратов из топ-10 в Интернете есть официальные продуктовые сайты (landing page), причем только один из двух сайтов формально ограничивает доступ к информации для пользователей, не являющихся специалистами здравоохранения. В статистику не попали сайты, не содержащие торгового наименования продукта, но направленные на продвижение конкретных рецептурных лекарств (как это было в известном кейсе с сайтом 4level.ru).
Специфика продвижения вакцин
Вакцины от коронавируса формально не могут быть признаны рецептурными, так как реализация вакцин возможна только через ЛПУ, клиники. Другими словами, эти препараты – как минимум в теории – не попадают в свободную розничную продажу. Несмотря на это, все-таки полагаем возможным распространение на рекламу вакцин ограничения ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе (квалифицируя вакцинацию как метод профилактики, для осуществления которого требуется специальная подготовка).По факту же из анализа общедоступных источников видно, что методы продвижения, используемые производителями вакцин, подчас гораздо агрессивнее, чем даже у OTC-препаратов (от англ. over the counter – «через прилавок») и БАДов (см. табл. 2). Например, у двух из трех зарегистрированных вакцин есть официальные группы в соцсетях, у всех трех вакцин имеются свои страницы в «Википедии», адресация на которые осуществляется по торговому наименованию.
Таблица 2
Продвижение вакцин
| Платформа/инструмент | Количество вакцин (из трех), информация о которых представлена в рамках платформы, инструмента |
| Официальный сайт | 3 |
| Официальная группа в соцсетях (Instagram, vk.com) | 2 |
| Неофициальные группы в соцсетях (Instagram, vk.com) | 3 |
| Наличие статьи в «Википедии» (по торговому наименованию) | 3 |
| Наличие публикаций в соцсетях с хештегом в виде торгового наименования препарата | 3 |
| Наличие 25+ отзывов на общедоступных сайтах | 3 |
Управление рисками
Информация о рецептурных лекарствах может размещаться только в специализированных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников, а также в монографиях, справочниках, научных статьях, докладах на конгрессах, конференциях, симпозиумах, научных советах, в инструкциях по применению лекарственных препаратов (ч. 1 ст. 67 Закона об обращении ЛС).Принимая решение о размещении в Интернете тех или иных сведений о рецептурном препарате, каждый производитель или продавец действует на свой страх и риск в условиях, когда нет ясности регулирования и последовательной практики применения ограничительных норм. Вместе с тем, исходя из стремления человека при любой возможности снизить уровень энтропии, рынок в лице его участников самостоятельно формирует границы допустимого поведения.
Тем не менее, даже когда надзорные органы уделяют нарушениям формальных запретов не очень много внимания, а «тяжесть» нарушения не играет существенной роли при назначении санкций, большинство добросовестных игроков стараются проводить разумную и взвешенную политику по рекламе Rx-препаратов. Поведение таких компаний основано в первую очередь на требованиях этических кодексов, добровольно принимаемых ассоциациями и (или) самими компаниями. С известными оговорками считаем, что такое саморегулирование можно признать довольно эффективным, во всяком случае в общем доступе нет информации об обратном. Однако, оставаясь на уровне «мягкого права», такие нормы и практики не будут сдерживать наиболее агрессивных участников рынка, что становится очевидным в результате анализа русскоязычного сегмента Сети.
На наш взгляд, нужна переоценка подхода к интернет-продвижению рецептурных лекарственных средств на законодательном и правоприменительном уровнях в контексте легализации фактически используемых добросовестных практик и разработки механизмов эффективного противодействия недобросовестным игрокам в этом сегменте. Мы уверены, что движение в этом направлении будет выгодно как пациентам, так и коммерческим компаниям.
Источник: «Конкуренция и право»
Если Вы заметили ошибку или опечатку, выделите ее и нажмите CTRL+Q
