Онлайн-торговля теряется в продвижении

По состоянию на апрель 2021 года Росздравнадзором выдано более 340 разрешений на дистанционную торговлю лекарственными препаратами. Объем фармацевтической онлайн-торговли растет. При этом онлайн-аптеки предлагают фармацевтическим компаниям включить в маркетинговые соглашения новые услуги по продвижению лекарств в интернете. Что это за услуги и насколько они законны, рассказала партнер «Пепеляев Групп» Мария Никонова.

Какие услуги предлагают онлайн-аптеки

В 2020 году состоялся официальный запуск онлайн-торговли лекарственными препаратами. Онлайн-аптеки предлагают фармацевтическим компаниям включить в маркетинговые соглашения новые услуги по продвижению лекарств в интернете.

Например:

• первые позиции в категории лекарств — при поиске препаратов по МНН препарат клиента размещается в результатах поиска в одной из первых строчек на сайте сети;
• наличие лекарства при поиске препарата конкурента — при вводе препарата конкурента с одноименным МНН препарат клиента также участвует в выдаче после вводимого препарата;
• с этим товаром покупают — покупатель на странице препарата видит раздел «с этим товаром покупают», в котором размещен препарат клиента;
• наличие наименования лекарства в категории на сайте — покупатель при поиске препарата в определенном разделе сайта (не по торговому наименованию или МНН, а по определенной категории заболеваний) видит препарат клиента в одной из первых строчек;
• наличие наименования препарата при поиске словами из инструкции — покупатель при поиске лекарства словами из инструкции или с ошибками в наименовании видит результаты поиска с препаратом клиента в одной из первых строчек.

Законно ли такое продвижение?

Продвижение или предложение

Фармацевтическим работникам и руководителям аптечных сетей запрещено заключать с фармкомпанией или представителем компании соглашения о предложении населению определенных лекарственных препаратов (п.3 ч.2 ст.74 ФЗ № 323 «Об основах охраны здоровья граждан в РФ»). Аналогичное требование предусмотрено п.3 ч.2 ст.67.1 ФЗ № 61 «Об обращении лекарственных средств». Регулятор проверяет соблюдение аптеками этих требований.

В докладе Росздравнадзора об осуществлении государственного контроля (надзора) в сфере охраны здоровья граждан в 2020 году отмечается, что при проверке деятельности 2159 организаций было выявлено 14 169 нарушений обязательных требований. В 98 случаях в договорах аптечной организации с компанией (представителем компании) о поставке лекарственных препаратов присутствовало условие о назначении или рекомендации предлагать населению определенные препараты.

С одной стороны, фармацевтические работники не вправе предлагать населению определенные препараты. С другой — аптека обязана проинформировать покупателей об ассортименте, а фармацевтические работники — оказать населению фармацевтическое консультирование и информирование.

Такие обязанности прямо предусмотрены п.4 ч.2 ст.74 № 323-ФЗ и ст.67.1 № 61-ФЗ, где сказано, что фармацевтические работники и руководители аптечных сетей не вправе предоставлять населению недостоверную и (или) неполную информацию о наличии лекарственных препаратов, включая препараты, имеющие одинаковое МНН.

Требования к организации торговли лекарствами раскрыты в Правилах дистанционной торговли, Правилах отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических, аптечными сетями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (утверждены приказом Минздрава РФ № 403н от 11.07.2017), Правилах надлежащей аптечной практики (утверждены приказом Минздрава РФ № 647н от 31.08.2016).

В силу указанных нормативных актов аптека:

1. обязана разместить на сайте сведения о лекарствах, имеющихся в наличии из собственных товарных запасов и подлежащих розничной продаже дистанционным способом, информацию о препаратах в соответствии с государственным реестром лекарственных препаратов для медицинского применения, доступных для заказа, производителях лекарственных препаратов, сроках годности, количестве, розничных ценах и условиях хранения, а также инструкции по медицинскому применению (подп.«и» п.13 Правил дистанционной торговли);
2. должна отпускать препараты, доставляемые покупателю, в соответствии с Правилами отпуска лекарственных препаратов (п.22 Правил дистанционной торговли);
3. не вправе предоставлять недостоверную и (или) неполную информацию о наличии лекарств, включая препараты, имеющие одинаковое МНН, в том числе скрывать информацию о наличии препаратов, имеющих более низкую цену (п.17 Правил отпуска лекарственных препаратов);
4. обязана организовать информирование покупателей о наличии товаров, в том числе о лекарственных препаратах нижнего ценового сегмента (подп.«г» п.8 Правил надлежащей аптечной практики);
5. силами фармацевтических работников обязана предоставить достоверную информацию о товарах аптечного ассортимента и информировать об их рациональном применении в целях ответственного самолечения (п.15 Правил надлежащей аптечной практики);
6. обеспечить фармацевтическое консультирование населения, а именно доступ к информации о порядке применения или использования товаров аптечного ассортимента, в том числе о правилах отпуска, способах приема, режимах дозирования, терапевтическом действии, противопоказаниях, взаимодействии при одновременном приеме между собой и (или) с пищей, правилах их хранения в домашних условиях (подп.«в» п.8 Правил надлежащей аптечной практики).

Таким образом, выдача покупателю при поиске информации о препарате, демонстрация на сайте лекарства с тем же МНН, выдача вкладки «с этим препаратом покупают», размещение информации о препарате в разделе с определенными заболеваниями, помощь покупателю при поиске лекарства по словам из инструкции — все это прямая обязанность аптеки и фармацевтических работников. Такие действия не должны рассматриваться как предложение о покупке лекарственного препарата.

По своей сути услуги по продвижению лекарств на сайте аптеки похожи на приоритетную выкладку товара в обычной аптеке. Препараты клиента не предлагаются аптекой к покупке, но выкладываются поближе к прилавку на самом видном месте, чтобы привлечь внимание покупателя и помочь быстрее найти необходимый ему препарат.

Осуществление специальной выкладки не нарушает запрет, предусмотренный № 323-ФЗ и № 61-ФЗ. Об этом свидетельствует и законопроект по регулированию аптечных сетей, принятый Госдумой в первом чтении в феврале этого года. В законопроекте к разрешенным аптечным сетям услугам по продвижению лекарств прямо отнесены «услуги, оказываемые в целях продвижения лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе путем… осуществления их специальной выкладки».

Расходы на продвижение лекарственных препаратов в онлайн

Расходы на продвижение могут быть учтены для целей налого­обложения прибыли как расходы на рекламу (п.4 ст.264 НК РФ) или как прочие расходы, связанные с производством и реализацией (п.1 ст.253 НК РФ).

Но и тут надо подробнее разобраться, возможна ли проблема с признанием расходов на такое продвижение. Ст.252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные затраты, осуществленные налогоплательщиком. А под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты.

Потенциально налоговые риски могут возникнуть у компании, если налоговый орган посчитает, что компания платит аптеке за те действия, которые она и так должна выполнить по закону или по уже имеющемуся договору купли-продажи лекарственных препаратов. А значит, расходы на такие услуги экономически не оправданны.

Этот риск обусловлен довольно старой позицией фискальных органов по такому виду продвижения товаров, как выкладка. Минфин и ФНС долго утверждали, что приоритетная выкладка товара относится к действиям организации розничной торговли, которые она обязана выполнить в рамках договора розничной купли-продажи, а значит, расходы на такие действия экономически необоснованны [1].

Затем позиция смягчилась, и Минфин признал, что расходы на приоритетную выкладку могут быть признаны экономически обоснованными и учитываться для целей налогообложения прибыли. Но учесть такие расходы можно только в том случае, если соглашение «определяет целенаправленное выполнение предприятием розничной торговли за вознаграждение конкретных действий, обеспечивающих в итоге создание конкретных обстоятельств, привлекающих дополнительное внимание покупателей к наименованию и ассортименту товаров поставщика-продавца» [2].

На уровне судебной практики налоговым органам также есть за что зацепиться — например, постановление президиума ВАС РФ № 7780/11 от 8.11.2011. В этом деле налогоплательщик привлек агента для заключения соглашений о дополнительных поставках газа. Спор шел о том, были ли реальными услуги такого агента. Но среди выводов президиум сделал и такой: «привлечение посреднических организаций для оказания различного рода услуг, связанных с обеспечением возможности получения необходимого объема газа при наличии действующего договора поставки, предоставляющего возможность получения дополнительных объемов газа по соответствующим заявкам покупателя, влечет признание подобных расходов в качестве экономически не обоснованных и не направленных на получение дохода». Иначе говоря, президиум ВАС РФ признал расходы экономически необоснованными, в том числе на основании того, что такие же блага можно было получить по уже действующему договору поставки.

Если применить эти выводы к расходам на продвижение лекарств аптеками в онлайн, то такие расходы можно учесть для целей налогообложения без рисков, если:

• действия аптеки не являются обязательными в силу закона или договора купли-продажи;
• аптека за вознаграждение целенаправленно выполняет конкретные действия;
• такие действия обеспечивают создание конкретных обстоятельств, привлекающих дополнительное внимание покупателей к лекарственным препаратам.

Вернемся к конкретным услугам по продвижению лекарств в онлайн. Что делает аптека: показывает ассортимент покупателю, предлагает ему препараты с тем же МНН, помогает ему найти лекарства по показаниям. Не являются ли такие действия аптеки обязательными в силу закона? Можно ли назвать алгоритм выдачи лекарств на сайте целенаправленными действиями аптеки по привлечению внимания к ним?

Полагаю, что признавать такие расходы для целей налогообложения можно. Все опции по придвижению лекарств в онлайн — это не просто информирование населения о препаратах в ассортименте, но и дополнительное привлечение внимания к определенным препаратам клиента. Но для того, чтобы избежать налоговых рисков, имеет смысл внимательно прописать подобные активности в договоре с аптекой.

Важность формулировок договора

В договоре важно подчерк­нуть, что действия аптеки по продвижению лекарственных препаратов обеспечивают видимость препаратов, их приоритетную выкладку и в конечном итоге привлечение к ним внимания со стороны покупателей. Обязанности аптеки в маркетинговом договоре можно определить формулировкой «целенаправленные действия исполнителя по выкладке или выдаче при осуществлении поиска лекарственных препаратов клиента на сайте с целью улучшения видимости препаратов на страницах интернет-аптеки, упрощения поиска препаратов покупателями и привлечения дополнительного внимания к ним покупателей».

Если в уже заключенном договоре формулировки не поменять, имеет смысл сделать под такие активности локальное обоснование — например, переписку между отделами компании о том, с какой целью оплачиваются услуги по продвижению лекарственных препаратов. А в переписку включить экономическое обоснование таких расходов через предложенную выше формулировку.

---

1 Письмо Минфина России от 17.10.2006 № 03-03-02/247, письмо УФНС России по г. Москве от 27.01.2006 № 20-12/5532.
2 Письмо Минфина России от 18.03.2014 № 03-03-06/1/11641.