«Хотите в оффшорах - пожалуйста, но деньги - сюда»: от слов к делу?

Минфин России опубликовал законопроект о налоговой деоффшоризации. Смысл законопроекта известен из последнего президентского послания: «Хотите в оффшорах – пожалуйста, но деньги – сюда». Законопроект призван обложить налогом в России операции, совершаемые через иностранные организации и структуры, которые фактически находятся под российским управлением или контролем.

Из международной практики известны различные средства налоговой деоффшоризации: они сводятся к переносу в национальную юрисдикцию или самих оффшорных корпоративных образований, или полученных ими доходов. Теперь эти средства будут применяться в России.

Перенос под национальную юрисдикцию самих оффшорных корпоративных образований будет происходить через новые правила налогового резидентства организаций, согласно которым иностранная организация признаётся российским налоговым резидентом наравне с российскими организациями, если действительное место управления ею находится в России. Условно назовём её «организация-экспат».

Доходы оффшорных корпоративных образований будут переноситься в Россию через правила о «контролируемых иностранных компаниях» (КИК). Само понятие КИК – калька с англоязычного понятия, но слово «компания» в нём обманчиво: на самом деле речь будет идти как о корпоративных образованиях, обладающих свойствами субъекта права, так и о различных «структурах», которые, не будучи субъектами права, тем не менее, также могут использоваться для получения прибыли контролирующими их лицами. Перечень «структур» открыт, могут быть ими, например, распространённые в деловой практике трасты (не стоит слишком рассчитывать на отсутствие слова «траст» в тексте законопроекта, это скорее знак презрения законодателя, чем его неведения).

Ключевое отличие КИК от «организаций-экспатов» – управленческий аппарат КИК (её директора и операционный менеджмент, а для трастов и подобных структур – управляющие) находится вне России, то есть, нельзя саму КИК переместить в Россию и признать российским налоговым резидентом. Но управленческий аппарат КИК всё же действует по указанию лиц из другой страны (в данном случае из России) – контролирующих лиц. Одна и та же организация не может быть одновременно российским резидентом и КИК: если управленческий аппарат организации находится в России, то она будет резидентом и не будет КИК. Но контролирующим лицом КИК в принципе может быть и «организация-экспат» – российский налоговый резидент.

Налог с прибыли КИК будет уплачивать российское контролирующее лицо по обычной ставке - 13% для физических лиц и 20% для организаций. При попытке «спрятать» доход КИК будет взиматься штраф 20 % от прибыли, а не от недоимки, и итоговый «счёт» на уплату может оказаться в 2-2.5 раза больше, чем сама недоимка.

Самые проблемные вопросы законопроекта – это признаки статуса налогового резидента и КИК, которым в законопроекте не хватает правовой определённости.

Первый признак резидентства – заседания совета директоров (иного руководящего органа) проводятся в России. Второй – главные (руководящие) должностные лица ведут деятельность в России. Здесь сразу возникает очевидный вопрос – не окажется ли достаточно одного заседания или командировки для признания резидентства, или всё-таки нужно, чтобы управление из России было обычным для иностранной организации? Четвёртый и пятый признаки – ведение учёта и хранение архивов – лишь косвенно связаны с управлением.

Основных признаков КИК два, и одни должны соблюдаться одновременно: возможность применять льготное налогообложение в своей стране и контроль российских лиц.

Законопроект предусматривает, что Минфин утвердит новый список низконалоговых юрисдикций. Нынешний «чёрный список» включает только те из них, которые не только позволяют уменьшить налоги, но и не раскрывают, кому именно, – кто стоит за оффшорным корпоративным образованием или структурой. Именно готовность раскрывать сведения позволила исключить из нынешнего списка, например, Кипр. Но новый список, скорее всего, будет включать низконалоговые юрисдикции, открытые для российских запросов. Более того, если юрисдикция непрозрачна, то включать её в список для применения правил КИК имеет мало смысла: сложно будет доказать контроль, то есть, правила КИК рассчитаны как раз на «полупрозрачные» и «прозрачные» оффшоры.

Вместе с тем, Минфин получает право включать юрисдикции в чёрный список по своему усмотрению, никаких критериев, согласно которым юрисдикцию можно или нельзя признавать низконалоговой, в законопроекте нет.

Наконец, даже если в стране есть льготное налогообложение, нельзя применять правила КИК, если конкретная иностранная организация или структура не пользуется льготами и платит в своей стране налоги по эффективной ставке, сравнимой с российской. Но это в законопроекте не учтено.

Контролем предлагается считать определяющее влияние на решения о распределении прибыли (дохода).

Признак сформулирован не слишком удачно. Существуют иностранные корпоративные и договорные формы, где решение о распределении прибыли вообще не нужно, выплата производится если не автоматически, то в упрощённом порядке. К тому же, контролируя иностранную организацию или структуру, можно вовсе построить входящие финансовые потоки так, что прибыль будет расходоваться в интересах контролирующего лица без распределения. Едва ли законодатель желает поощрить именно подобную «изобретательность в средствах», условия использования иностранных организаций и структур не должны зависеть от правовых форм и произвольных особенностей «финансовой логистики».

Наиболее явные недочёты законопроекта – это 10%-ный порог контроля и определение группы контролирующих лиц. Контролировать можно совместно с иными лицами с учётом неких «особенностей взаимоотношений», причём каких именно, в законопроекте не указано. Но 10%-ное участие никак не может создавать «презумпцию контроля». Если законодатель желает затруднить обход новых правил, то нужно как раз разработать чёткие и понятные признаки группового контроля. Для этого нужно, прежде всего, уточнить признаки взаимозависимости. Исчерпывающий перечень её оснований сформулировать невозможно, общие признаки – сложно, но, скорее всего, делать это придётся. Вместе с тем, группа контролирующих лиц не всегда должна состоять только из взаимозависимых лиц: её может образовывать и договор о совместном контроле над иностранной организацией или структурой (учредительный договор траста, акционерное соглашение и т.п.).

По нашим ожиданиям, смена места жительства физических лиц может не позволить избежать применения новых правил, так как Минфин России уже предлагал изменение формального критерия налогового резидентства (срок пребывания в России) на критерий центра жизненных интересов физического лица.

Наконец, законопроект вводит новые правила налогообложения опосредованной продажи недвижимости. Сейчас у иностранных организаций облагаются российским налогом доходы от продажи долей участия (акций) российских организаций – владельцев недвижимости в России, налог платит российский покупатель. Будут облагаться доходы от продажи долей (акций) любых организаций, не только российских, владеющих здесь недвижимостью прямо или косвенно. Предстоит уточнить порядок уплаты налога: он неясен, например, если продавец и покупатель – иностранные лица, не состоящие на учёте в российских налоговых органах.

Ожидаемое принятие законопроекта и вступление закона в силу с 2015 г. не означает, что операции, подпадающие под законопроект, находятся вне каких-либо рисков до 2015 г.

Например, налоговые ограничения трансфертного ценообразования, вступившие в силу с 2012 г. (раздел V.1 НК РФ), применяются на практике не только как новые нормы, но и как методика доказывания налоговых претензий за предыдущие периоды по статье 40 НК РФ.

Поэтому есть риск, что данный законопроект станет для налоговых органов методикой доказывания необоснованной налоговой выгоды за периоды до принятия закона (со ссылкой на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. № 53).

 Источник