Эволюция проекта: проектирование и строительство
В предыдущем материале нашей рубрики мы подробно рассказали на примере придуманного нами проекта по строительству завода об основных вопросах и правовых нюансах, возникающих при выборе и формировании корпоративной структуры, и возможных способах финансирования инвестиционного проекта, их плюсах и минусах. Выбрав в качестве корпоративной структуры ООО, наши инвесторы обсудили состав участников общества, вопросы распределения прибыли, а также заключили акционерное соглашение, для которого было выбрано российское право (см. Legal Insight № 6. «Корпоративная структура и проектное финансирование: что нужно учесть?). Чтобы получить необходимое финансирование (варианты которого мы также детально рассмотрели в предыдущем номере) и выполнить требования банка к предоставляемому обеспечению, инвесторы переходят к следующему этапу реализации проекта, а именно – выбору земельного участка для будущего завода, проверке его «чистоты» и последующему приобретению прав на него.
После того, как все готово, наши герои выбирают генерального подрядчика и приступают к строительству. О том, как защитить себя от «сюрпризов» при приобретении прав на недвижимость и оформлении отношений с подрядчиком и, в конце концов, благополучно запустить предприятие, читайте ниже.
Выбор площадки: как защититься от «сюрпризов»
Независимо от того, занимается ли инвестор сам реализацией задуманного или прибегает к помощи девелоперской компании, вопрос о земле и способах приобретения прав на нее – один из ключевых моментов успешной реализации проекта.
В первую очередь придется всерьез задуматься о выборе региона, где будет размещен наш завод. Например, по данным рейтинговых агентств, занимающихся оценкой инвестиционной привлекательности регионов России, первые строчки в таблице в конце 2013 г. заняли Москва и Московская область, а также Дальневосточный регион, республика Татарстан, Краснодарский край, Санкт-Петербург и Ленинградская область[i].
Это вполне объяснимо, так как традиционно инвесторами наиболее востребованы регионы с развитой транспортной и инженерной инфраструктурой, высоким производственным потенциалом экономики региона, финансовой устойчивостью, и, что наиболее важно - понятной и логичной политикой местных властей по работе с инвесторами.
После того как наши инвесторы определились с регионом, им предстоит выбрать земельный участок, на котором будет построен завод. Конечно, можно рассмотреть вариант приобретения существующего завода, но наши инвесторы планируют производство инновационного продукта - а для этих целей целесообразнее и практичнее будет возвести новое здание.
Рассмотрим 2 основных способа приобретения прав на землю:
Приобретение земельного участка в собственность или в аренду по «прямым» договорам с правообладателями;
Приобретение компании, являющейся собственником или арендатором земельного участка.
Разумеется, существуют и более «сложные» многоступенчатые способы приобретения прав на землю. Но, как правило, земля приобретается с целью строительства на ней каких-либо объектов указанными выше «простыми» способами.
Приобретение земли в собственность или аренду по договорам с правообладателями
Основные моменты, на которые нужно обращать внимание в случае прямой покупки/аренды земельного участка:
Во-первых: предметом договора купли-продажи и аренды может быть только земельный участок прошедший кадастровый учет.
Во-вторых: обязательное проведение предварительной проверки титула продавца/арендодателя. Возможные правопритязания третьих лиц, как последствия предыдущих сделок с участком, могут существенно отразиться на реализации любого проекта. Одного лишь свидетельства о праве собственности не достаточно. Необходимо как минимум запросить актуальную выписку из ЕГРП, для того чтобы понимать является ли продавец/арендодатель реальным собственником земельного участка и не содержатся ли в ЕГРП записи об обременениях и ограничениях, препятствующих осуществлению сделки.
В-третьих: очень важно убедиться, что имеющиеся на земельном участке строения, принадлежащие продавцу, продаются одновременно с землей, и каких-либо других строений на участке нет. Нарушение этого условия может привести к недействительности сделки, поскольку законодательство содержит прямой запрет на продажу земли без расположенных на ней сооружений, если они принадлежат одному лицу. Не менее важна проверка имеющихся ограничений на застройку и использование участка.
В России земли по целевому назначению подразделяются на 7 категорий. Для строительства завода подходит земля, относящаяся либо к землям «населенных пунктов», либо к землям «промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения». При этом также важно убедиться, что не только категория земель, но и вид разрешенного использования земельного участка подходит для строительства производственного здания.
Приобретая в собственность земельный участок, целевое назначение или вид разрешенного использования которого не соответствует планируемой застройке, нужно быть готовым к долгой процедуре изменения категории земель и/или вида разрешенного использования с учетом результатов публичных слушаний. Вопрос изменения категории земель сельскохозяйственного назначения решается на уровне субъекта федерации либо путем изменения границы населенного пункта. При приобретении участков сельскохозяйственного назначения необходимо соблюсти преимущественное право покупки, предоставленное местной администрации либо субъекту федерации.
Для договора аренды цель предоставления земельного участка является существенным условием договора, поэтому несоответствие вида разрешенного использования и указанной в договоре цели может привести к признанию договора недействительным.
Важным моментом является проверка всех нормативных актов, регулирующих строительство на участке: генерального плана, правил землепользования и застройки, проектов планировки и межевания территории. Отсутствие утвержденных правил землепользования и застройки в настоящее время лишает местную администрацию права выдавать разрешения на строительство. Исключение составляет лишь территория Московской области. Отсутствие проекта планировки и межевания территории в отношении соответствующего квартала может повлечь сложности в получении градостроительного плана конкретного участка – документа, необходимого для начала строительства. Формального запрета на выдачу градостроительного плана земельного участка нет, но он является выпиской, в том числе из проекта планировки и межевания территории. В связи с этим единообразная судебная практика относительно законности отказов в выдаче градостроительного плана не сложилась. Таким образом, риск задержки начала строительства может быть связан не только с содержанием нормативных актов, регулирующих градостроительную деятельность, но и с их отсутствием.
Также важно провести проверку инженерной подготовки земельного участка, а также загрязнения почвы и грунтовых вод. Не выявленное вовремя загрязнение может стать причиной привлечения инвестора к ответственности за нарушение экологических требований, в то время как в действительности нарушителями являются предыдущий собственник либо смежные землепользователи.
Так что нашим инвесторам не стоит торопиться с покупкой и арендой, не проведя тщательного правового (Due Diligence) и технического аудита земли.
Еще одна деталь - для договора аренды земельного участка важным условием является срок аренды. Договоры аренды земельных участков, заключаемые на срок более 1 года, подлежат государственной регистрации. Если договор будет заключен без указания срока, то такой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок и любая из сторон сможет расторгнуть его в одностороннем порядке в любое время, предупредив об этом другую сторону не менее чем за 3 месяца.
Вздохнуть спокойно, почувствовав себя собственником или арендатором на длительный срок, можно только после государственной регистрации соответственно права собственности и договора аренды в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП).
При «прямой» покупке или аренде земли существенное значение имеет то, кем является действующий собственник:
частным собственником
публичным образованием (РФ, субъект РФ или муниципальное образование).
Если говорить о договорах с частным собственником, то в данном случае действует практически полная свобода выбора условий, которые являются исключительно предметом коммерческих переговоров с продавцом/арендодателем. Существуют некоторые ограничения по приобретению земельных участков иностранцами, но они касаются в основном земельных участков из состава земель сельскохозяйственного назначения и приграничных территорий.
Приобретать землю у государства или муниципальных образований с одной стороны сложнее, поскольку существует детальное законодательное регулирование условий выкупа и аренды и, как правило, существуют примерные формы договоров купли-продажи и аренды, на изменение которых чиновники идут крайне неохотно. Однако с другой стороны, это делает сделки с государством менее рискованными.
Общие правила приобретения права собственности на государственную землю (приватизации) следующие:
Земельные участки предоставляются в собственность только через торги. Исключение составляют только случаи выкупа у государства земли под расположенными на них объектами.
Стоимость земельного участка определяется по результатам торгов, либо при целевом предоставлении – по ценам, установленным законодательством.
Необходимо отметить, что под инвестиционные проекты, предусматривающие строительство, государственная земля предоставляется, как правило, в аренду. По общему правилу право аренды выставляется на торги, но земельное законодательство предусматривает случаи, когда будущий арендатор может арендовать земельный участок, предварительно согласовав с органами местной администрации место размещения своего объекта. Если в отношении территории, на которой расположен земельный участок, полностью разработана градостроительная документация, включая проект планировки и межевания территории, предоставление земельного участка с предварительным согласованием места размещения объекта недопустимо.
Также без торгов приобретают право аренды собственники расположенных на земельных участках объектов недвижимости.
Приобретение компании, являющейся собственником или арендатором земельного участка
Приобрести права на земельный участок можно через приобретение акций/долей компании, являющейся собственником или арендатором.
Приобретение компании, конечно, упрощает многие моменты, связанные в частности с оформлением перехода прав на земельный участок и переоформлением договоров на энергоснабжение и использование объектов инфраструктуры. Также это позволяет сэкономить на расходах по налогообложению, поскольку сделки с долями и акциями не облагаются НДС. Отметим, что сделки с землей НДС тоже не облагаются, но если приобретается застроенный участок, то покупка зданий и сооружений потребует уплаты 18% НДС.
Однако помимо выгод при покупке компании существует и своя «ложка дегтя», связанная, например, с тем, что при покупке компании вместе с активами приобретаются и пассивы - все возможные обязательства этой компании, которые могут быть скрыты на этапе переговоров и заключения сделки случайно или намеренно. Это могут быть обязательства по хозяйственным договорам, финансовым сделкам, обязательства по уплате налоговых, таможенных и др. платежей, социальные обязательства перед работниками по трудовым договорам.
Также, приобретая компанию, имеющую долгосрочный договор аренды земельного участка необходимо проверить, выполнялись ли арендатором, надлежащим образом все условия договора, особенно касающиеся внесения арендных и иных платежей (инвестиционных, инфраструктурных, за выкуп права аренды и т.п.). Очень часто в договоре аренды содержится условие о том, что в случае просрочки уплаты таких платежей в течение какого-либо промежутка времени арендодатель вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, причем независимо от последующей уплаты суммы долга.
Соответственно, в данном случае вопрос проведения правового и финансового аудита компании перед проведением сделки приобретает особую важность.
Подводя итог, выделим самые часто встречающиеся «сюрпризы», которых стоит опасаться нашим инвесторам при выборе площадки для строительства завода:
- К продаже предлагается фактически не земельный участок, а здания и сооружения и право на последующий выкуп или долгосрочную аренду земельного участка под ними. Это не критичный риск, но неприятно удивить может, например, стоимость последующего выкупа земельного участка у государства, поскольку в настоящее время она рассчитывается на основании кадастровой стоимости, приближенной, а иногда и превосходящей рыночную.
- Целевое назначение и/или вид разрешенного использования приобретаемого земельного участка не подходит для планируемой эксплуатации (градостроительные требования, планы перспективного развития территорий, невозможность получения лицензий и разрешений и т.п.). Причем иногда существенное значение имеет даже не ограничения, установленные непосредственно для самого земельного участка, а, например, наличие санитарной зоны соседнего объекта, в которой может быть запрещено размещение планируемого завода. В таком случае имеется существенный риск невозможности получения разрешительных документов для строительства.
- Наличие на земельном участке незарегистрированных объектов, имеющих характеристики объектов недвижимости (ангары, железнодорожные пути, внутриплощадочные асфальтовые дороги, бетонные заборы) и попытка продать их как движимое имущество. При сохранении таких объектов на участке после его приобретения, существует риск, что бывший собственник может потребовать признания права собственности на данные объекты и соответствующие части земельного участка под ними.
- Имеются обременения препятствующие совершению сделок - ипотека, сервитуты, аренда, постоянное пользование, резервирование для государственных нужд и т.п.
- Превышение полномочий по распоряжению землей со стороны государственных или муниципальных органов или должностных лиц компаний (отсутствие корпоративных одобрений, несоблюдение антимонопольного законодательства). Достаточно часто землями, которыми по общему правилу должны распоряжаться местные муниципальные власти, распоряжаются областные или федеральные структуры, не имея на то законных оснований. Либо, наоборот, при распоряжении земельным участком игнорируются имеющиеся основания разграничения собственности на земельный участок (наличие объектов недвижимости, закрепленных за федеральными или областными предприятиями; имевшиеся ранее у таких предприятий права пользования земельными участками и т.п.). В таком случае высок риск признания сделок с земельным участком недействительными. Причем в последнее время участились случаи отмены распорядительных актов в отношении земельных участков в порядке самоконтроля, принявшими их органами. И защитой для инвестора в таких случаях не может служить даже истечение срока исковой давности, поскольку по мнению судов к самоконтролю эти сроки не применяются.
Этап проектирования и строительства
Итак, юридические права на земельный участок приобретены, и можно приступать к подготовке необходимой документации и непосредственно к строительству.
С точки зрения действующего российского законодательства завод, который планируют построить наши инвесторы – опасный производственный объект (ОПО). С этим будет связана некоторая специфика в оформлении документов, однако, в целом процедура оформления «разрешительной» документации достаточно стандартна.
Шаг первый: получение в местной администрации градостроительного плана земельного участка. В нем будет содержаться информация обо всех требованиях к назначению, параметрам застройки и к размещению объектов на земельном участке. В это же время можно начинать инженерные изыскания и получать технические условия монополистов на подключение будущего завода к инфраструктурным сетям и коммуникациям.
Шаг второй: непосредственно проектирование, с учетом ина основании пожеланий инвесторов, результатов инженерных изысканий, технических условий, а также с учетом требований и ограничений по застройке, информация о которых будет содержаться в градостроительном плане земельного участка. Поскольку завод, задуманный нашими инвесторами – опасный производственный объект, к общему списку исходных данных для проектирования добавится еще и требования промышленной безопасности.
Шаг третий: прохождение государственной или негосударственной экспертизы проектной документации (в зависимости от класса опасности, который будет присвоен нашему заводу, как опасному производственному объекту).
Строительство завода, который предполагает применение новейших технологий, как правило, не соответствует устаревшим строительным нормам и правилам промышленной безопасности. Поэтому если на стадии проектирования объекта обнаруживается, что необходимо отклонение от строительных норм, это должно быть закреплено в специальных технических условиях. Отклонения от требований промышленной безопасности к ОПО, проходящему экспертизу, также должны быть обоснованы и подтверждены соответствующими документами.
Шаг четвертый: получение разрешения на строительство (выдается местным органом власти) – основного документа, позволяющего начать непосредственно строительные работы на земельном участке выдаваемое местным органом власти. В настоящее время исчерпывающий перечень документов, которые требуются для получения такого разрешения, установлен в Градостроительном Кодексе РФ.
Теперь, когда мы вплотную подошли к началу строительства, самое время рассмотреть вопросы взаимодействия с лицом, от которого во многом будет зависеть успех инвестиционного проекта – генеральным подрядчиком.
Оформление отношений
Разумеется, качество и скорость строительства зависит от профессионализма и опыта конкретного подрядчика. Но в тех случаях, когда генеральный подрядчик не оправдывает возложенных на него ожиданий, грамотно составленный договор позволит инвестору заплатить за выполненную работу именно столько, сколько она стоит, и получить компенсацию за просрочку и ненадлежащее качество работы.
Практика показывает, что в юридическом оформлении отношений с генеральным подрядчиком встречаются типичные слабые места, которые могут использоваться подрядчиками для ухода от ответственности. К примеру, строительство сложных объектов в подавляющем большинстве случаев не обходится без корректировок проекта либо рабочих чертежей, замены одной марки оборудования на другую и прочих изменений. Давая указания о корректировках либо подтверждая их, следует иметь в виду, что любые изменения по ходу строительства могут впоследствии быть использованы подрядчиком для оправдания просрочки выполнения работ и освобождения от ответственности. Невыполнение заказчиком встречных обязательств по договору, таких как предоставление проектной и технической документации, строительной площадки, а в случаях, предусмотренных договором – электро-, водоснабжения, также освобождают подрядчика от ответственности за просрочку.
Действующее законодательство обязывает подрядчика сообщать заказчику о дефектах проектной документации, предоставленных материалов, возможных неблагоприятных последствиях указаний заказчика и иных обстоятельствах, которые могут негативно повлиять на качество работ либо привести к просрочке. Зная об этом требовании, подрядчики имеют обыкновение по любому поводу направлять заказчику письма с оговорками об обстоятельствах, которые могут сдвинуть сроки строительства. В результате к окончанию срока строительства у подрядчика оказываются на руках доказательства крайних сложных условий, в которых он вынужден был работать. И в случае просрочки подрядчик может легко доказать, что ее причиной оказалась не его собственная некомпетентность, а действия заказчика.
Избежать данной ситуации помогут лишь вовремя принятые предупредительные меры. Перечислим некоторые их них:
- указать в договоре, что подрядчик, приступая к реализации любых изменений проекта и способа выполнения работ, признает свою готовность исполнить договор в срок, а любые изменения срока или цены договора в этом случае оформляются соглашением сторон.
- периодически запрашивать у подрядчика и получать письменные подтверждения о его готовности выполнить работы в срок. Именно переписка впоследствии используется для установления действительных причин нарушения сроков строительства.
- применять норму о твердой цене договора. Это обусловлено тем, что подрядчик может потребовать увеличения цены договора в связи с изменениями, внесенными заказчиком в предмет договора, а также в связи с выполнением дополнительных работ по поручению заказчика. В этом случае норма защищает интересы заказчика. Даже если в предмет договора вносятся изменения или производятся дополнительные работы, подрядчик обязан сразу предупредить заказчика об увеличении цены. Подрядчик, не сделавший этого своевременно, обязан исполнить договор, сохраняя право на оплату по цене определенной в договоре, и не вправе требовать оплаты дополнительно выполненных работ.
Контроль хода выполнения работ
Контролировать ход выполнения работы можно либо путем разбивки работ на этапы, либо ежемесячным подписанием акта приемки выполненных работ и справки об их стоимости. На практике невозможно ежемесячно проверять качество выполненных работ. В то же время действующее законодательство предполагает, что приемка этапа работ – это полноценная проверка, в том числе по качеству. Чтобы корректно отразить в договоре смысл подписания ежемесячных актов приемки, в договор включается оговорка о том, что данные акты подписываются лишь для контроля объема выполненных работ и оплаты, но не лишают заказчика предъявлять требования в связи с недостатками данных работ.
В случае необходимости консервации строительства или смены подрядчика, заказчик вправе отказаться от договора строительного подряда в одностороннем порядке. В этом случае подрядчик имеет право на компенсацию стоимости выполненной работы, закупленных и поставленных на площадку материалов, иных расходов, но в совокупности эта сумма не может превышать стоимости готового результата работа. Поэтому целесообразно еще на стадии заключения договора строительного подряда включить право заказчика на частичный отказ от договора во избежание споров в дальнейшем, если заказчик решит отказаться от реализации проекта частично.
Приемка результатов
Итоговая приемка результата работ - один из самых ответственных этапов на пути к успешному пуску завода. Часто, желая быстрее начать производство, инвесторы соглашаются принять работу с недостатками, не препятствующими эксплуатации. При этом возникают сомнения, стоит ли отражать в актах приемки недостатки, можно ли будет впоследствии требовать от подрядчика устранить их.
Действующее законодательство не только не препятствует этому, но и прямо указывает, что полностью отказаться от приемки результата работ заказчик вправе при наличии существенных недостатков, препятствующих использованию объекта по назначению. В случае мелких недостатков составляется двусторонний акт приемки с их перечнем и порядком устранения. Если недостатки не препятствуют получению документа о соответствии построенного объекта проектной документации и техническим регламентам, а инвестор не желает перед торжественным пуском афишировать мелкие недостатки, то перечень недостатков может быть оформлен отдельным конфиденциальным документом, подписанным лишь подрядчиком и заказчиком и обязательным для них.
По общему правилу заказчик лишается права требовать устранения явных недостатков, если они не указаны в акте приемки. Но при составлении договора строительного подряда стоит помнить о норме, позволяющей включить в договор право заказчика осуществить приемку лишь формально, без проверки качества, а затем предъявлять требования об устранении любых недостатков, в том числе явных, по ходу эксплуатации. Если подрядчик согласует данное условие, данная оговорка наилучшим образом защитит интересы заказчика.
Начало эксплуатации
Документом об окончании строительства станет разрешение на ввод завода в эксплуатацию. Его выдаст местная администрация. Для получения разрешения помимо стандартного пакета документов, потребуется заключить и предоставить в администрацию договор обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного производственного объекта за причинение вреда в результате аварии.
Кроме того, завод будет подлежать обязательной регистрации в специальном государственном реестре опасных производственных объектов. Только после такой регистрации можно будет официально дать старт производственной деятельности.
Следующая задача наших инвесторов – набор квалифицированных кадров для нового производства и построение эффективной схемы взаимоотношений с сотрудниками. В следующем номере мы расскажем, как работать с агентствами занятости в условиях запрета заемного труда; о наиболее «чувствительных» моментах трудового и миграционного законодательства, поделимся опытом в сфере взаимодействия с профсоюзами и внедрения специальной оценки условий труда. А также затронем тему правовых методов борьбы с корпоративной коррупцией, внутренними злоупотреблениями и нарушениями политик компании ее сотрудниками.
