Контрактная несистемность

Не так давно миновал третий квартал применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон). Можно полагать, что уже прошло достаточно времени, чтобы оценить предварительные результаты, как с точки зрения общей результативности, так и с точки зрения правоприменения.

Как мы помним, основным обоснованием внедрения новой контрактной системы была необходимость построения прозрачной, эффективной системы, основанной на долгосрочном планировании и общественном контроле. Однако промежуточные результаты на конец этого года противоречивы. Например, даже принимая во внимание то, что многие нормы еще не вступили в силу, доклад Счетной палаты по итогам первых девяти месяцев содержит неутешительные выводы. Так, экономия бюджетных средств составила всего 4%, что в два раза ниже показателей аналогичного периода 2013 г. Также отсутствует положительная динамика в части уменьшения числа нарушений законодательства о государственных закупках: «Рособоронзаказ, ФАС России по результатам плановых и внеплановых проверок выявляет нарушения в 58,5% закупок, осуществляемых по новому законодательству» . При этом, например, в своем недавнем докладе, руководитель Московского УФАС, наоборот, указал на снижение количества обоснованных жалоб на действия закупочных комиссий, что свидетельствует о высоком уровне подготовки специалистов в сфере столичных закупок. 

Если же анализировать сами нарушения материалами административной и судебной практики, то возникает стойкое ощущение «дежа-вю», так как их характер и направленность не поменялись, равно как и практика по таким нарушениям . Несмотря на то, что концептуально и идеологически новый Закон отличался от своего предшественника - Закона о размещении заказов (далее – 94-ФЗ) , основная масса его положений была унаследована и где-то оставлена практически неизменной, а где-то претерпела редакционные, но не смысловые, изменения. В связи с этим, на протяжении года административная и судебная практика формировались с оглядкой на опыт прошлых лет в тех случаях, когда параллели между прошлым и нынешним регулированием были очевидны. Однако в части нововведений практика была немногочисленна и фрагментарна, либо подобные нововведения, в силу их специфики, не были применимы к закупкам медицинских изделий. 

По вышеизложенным причинам, подводя предварительные итоги, в том числе основанные на нашей собственной практике, мы в основном будем говорить о ранее известных проблемах, пусть и в контексте текущей ситуации.

В силу специфики регулируемых отношений и поведения их участников, у административной практики, формируемой на первых этапах оспаривания торгов в настоящее время существует одна хорошо известная юристам проблема – она несистемна и даже бывает диаметрально противоположна по схожим делам от региона к региону . Учитывая то, что разъяснения ФАС все еще носят точечный характер, а процедура обжалования в вышестоящий антимонопольный орган отсутствует, уровень систематизации пока далек от имеющегося в судебной системе. 

Основная проблема судебной практики кроется в том, что лишь относительно небольшой процент решений УФАС затем обжалуется в суде. Поскольку основной целью заявителей жалоб является не простое установление факта нарушения и наказание виновных, а стремление добиться желаемого результата торгов , то и оценка перспективности обжалования производится исходя из возможности отменить торги и признать контракт недействительным. При этом, как правило, после вынесения решения УФАС в пользу заказчика, победитель оперативно заключает государственный контракт и в короткие сроки исполняет его полностью. Однако при судебном обжаловании заявители жалоб практически лишены перспективы расторжения контрактов ввиду того, что суды учитывают социальную важность отношений по обеспечению населения медицинскими изделиями и лекарственными средствами вкупе с общей судебной позицией о неэффективности такого способа восстановления прав участника закупки.

Данная практика хорошо известна участникам закупок и зачастую делает перспективы обжалования спорными. Вследствие этого, далеко не все решения УФАС получают должную оценку в суде, что также негативно сказывается на формировании практики антимонопольных органов.

Поскольку данная специфика сохранилась и после принятия Закона, это добавило неопределенности при оценке перспектив исхода дела, помимо вопросов применения новелл Закона.

Тем не менее, несмотря на указанные сложности в определении общих тенденций, далее мы рассмотрим некоторые практические аспекты, выявившиеся в ходе применения Закона о контрактной системе.

При принятии Закона планировалось смещение ориентиров закупочной системы с минимизации цены на закупки не столько самой дешевой, сколько инновационной и эффективной продукции. Тем не менее, значительная часть номенклатуры медицинских изделий к началу применения Закона попала в список закупаемой исключительно на аукционе и на сегодняшний день ее структура не претерпела существенных изменений. И хотя более 100 категорий Общероссийского классификатора продукции (ОКП), такие как томографы, аппараты гемодиализа, протезы, офтальмологическое оборудование, кардиостимуляторы, аппаратура in vitro диагностики, могут закупаться на конкурсной основе, анализ данных практики закупок показывает, что большая часть указанных изделий закупается по ряду очевидных причин все также посредством электронного аукциона . В результате этого общий рост экономии в данном секторе пока не отмечен, равно как и реальная смена приоритетов закупок. 

При этом именно отрасль медицинских изделий может по праву считаться одной из передовых в части использования достижений науки.

Весь небогатый инструментарий для закупки инновационной и инновационной и высокотехнологичной продукции, к сожалению, до сих пор остался недоступен для медицинских изделий . 

Так, заявленный в статье 10 Закона принцип приоритета инновационной и высокотехнологичной продукции в итоге выродился лишь в возможность предъявления дополнительных требований к самим поставщикам при проведении двухэтапного конкурса. Самих же механизмов обеспечения приоритета инновационной и высокотехнологической продукции до сих пор не предусмотрено и, учитывая текущую ситуацию, особенно с финансированием здравоохранения, серьезных изменений в этой части ожидать вряд ли приходится. 

Поэтому, фактически, обеспечение приоритета именно инновационной и высокотехнологичной продукции на настоящий момент возложено на плечи государственного заказчика, который самостоятельно должен формировать задания, выбирая между дешевым и высокотехнологичным в каждом конкретном случае. 

К счастью, лишив возможности выбирать по вышеуказанным критериям, регуляторы все больше выступают на стороне заказчика, предоставляя ему свободу формировать заказ исходя из своих потребностей, даже если они существенно сужают круг товаров, которые могут быть поставлены. Мы уже ранее приводили на страницах журнала обзор практики о формировании технических заданий. Анализируя, в первую очередь, практику ФАС, а также собственный опыт за этот год, мы приходим к выводу, что отмечается тенденция признания антимонопольным органом более популярного положения о недопустимости ограничения заказчика, выработанного судебной практикой. 

Как уже было отмечено выше с недавнего времени отмечается изменение подхода антимонопольного органа к признанию тех или иных положений документации заказчика, ограничивающими конкуренцию. Связано ли это с вступлением в силу Закона или нет, но если раньше антимонопольный орган был однозначно последователен в признании требований документации, якобы соответствующей только одному производителю, ограничением конкуренции, то в настоящее время появились более разнообразные решения. Отныне административная практика начала перенимать позицию судов, существовавшую еще во время действия 94-ФЗ и сводящуюся к тому, что заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов, его качественные и количественные характеристики в соответствии с собственными потребностями и не обязан устанавливать характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам и моделям товара.

Одной из тенденций в практике признания жалоб на положения документации заказчика необоснованными является утверждение антимонопольного органа о том, что предметом закупки является поставка товара, а не его производство, в связи с чем, поставщиком товара может быть любое лицо, в том числе и не производитель товара, а поэтому указание характеристик объекта закупки, устанавливаемые в соответствии с потребностей заказчика, не могут быть признаны ограничивающими конкуренцию. 

Тем не менее, не стоит забывать, что по ряду дел административная практика, складывающаяся после вступления в силу Закона, по прежнему признает действия заказчика по формированию документации соответствующей товару исключительно одного производителя, ограничивающими конкуренцию. Тем не менее, в случае, если антимонопольному органу не будут представлены доказательства того, что заявленным характеристикам заказчика соответствует товар только одного производителя, доказательства, свидетельствующие об отсутствии возможности приобретения требуемого товара для поставки заказчику, либо будет предоставлено обоснование установления тех или иных требований к объекту закупки, то такие действия заказчика не будут признаны ограничивающими конкуренцию. 

Положительной тенденцией является также то, что антимонопольный орган начал исходить из понимания реальных потребностей заказчика. 

Так, в одном из недавних дел, антимонопольный орган признал не ограничивающим конкуренцию требование заказчика к поставке системы для переливания растворов с длиной 200 см, которая соответствовала только одному производителю. Антимонопольный орган сделал вывод о том, что потребность заказчика обосновывается спецификой его деятельности, направлено на улучшение качества оказания медицинской помощи больным, уменьшение дискомфорта больных (в том числе малолетних детей) при приеме процедур и т.п. Ранее же с высокой степенью вероятности можно было ожидать отмены результатов аукциона и признания заказчика нарушившим положения законодательства о закупках.

Подводя предварительные итоги в отношении способов закупки и формирования технической документации, можно утверждать, что, с одной стороны, подобные изменения несколько улучшают ситуацию с покупкой действительно необходимого оборудования, однако, с другой стороны, процесс отбора критериев остается непрозрачным и зависит от степени технической подготовленности заказчика или степени заинтересованности в конкретном производителе.

Куда более интересно оценивать результаты применения таких новелл Закона, как антидемпинговые меры. Исходя из наших наблюдений, введение таких мер не привело к полному отказу от тактики демпинга, в том числе, недобросовестного . 

Однако, поскольку ранее институт антидемпинговых мер был не знаком российской системе закупок и ее участникам, большинство нарушений были связаны с неподготовленностью участников, существенно упавших в цене, к дополнительным обязанностям. Таким образом, многие добросовестные участники зачастую оказывались под угрозой признания их уклонившимися от заключения контракта . 

При этом в связи с тем, что часть 9 статьи 37 Закона, содержащая льготные условия обоснования добросовестности участника, снижающего цену более чем на 25%, прямо не указывает на закупку медицинских изделий (в отличие от лекарственных средств), зачастую участники таких аукционов вынуждены предоставлять либо банковскую гарантию или денежные средства в рамках дополнительного обеспечения, либо информацию, подтверждающую добросовестность участника . 

Так, например, практика показывает, что зачастую участники аукционов не были готовы предоставлять банковскую гарантию или денежное обеспечение при заключении договора, либо же предоставляли иные документы, нежели требуемые Законом ( например, в ряде случаев заказчик направлял договор на предоставление банковской гарантии, а не саму гарантию , либо же банковская гарантия была предоставлена, но не отвечала требованиям Закона ). 

Участникам же аукционов, например, на поставку лекарственных средств, достаточно представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене (часть 9 статьи 37 Закона). 

Само по себе данное положение ранее оценивалось как потенциально коррупциогенное в виду размытости формулировок, дающих возможность варьировать подход. Однако отсутствие указания на возможность использования упрощенного механизма подтверждения добросовестности демпингующего участника актуально и для рынка медицинских изделий, причем не только относимых к «средствам медицинской помощи», особенно в условиях оптимизации финансирования.

Как известно, в соответствии с нормами Приказа об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Министерством экономического развития от 25 марта 2014 г. № 155 (далее – Приказ), в перечень товаров, к которым применяется национальный режим, в отличие от предшествующего приказа включены все медицинские изделия, включая хирургическое оборудование и ортопедические приспособления. 

Текст Приказа практически полностью повторяет аналогичные приказы предыдущих лет, при том, что ранее его формулировки сами по себе были далеки от идеала. Соответственно и срез проблем, с которыми сталкиваются заказчики при рассмотрении заявок, тоже аналогичен. В основном многие участники все так же не видят различий между «страной происхождения товаров» и «наименованием места происхождения товара» , в то время как первое понятие определяет страну, в которой товар был в достаточной степени переработан, а второе - «обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами» , то есть объект интеллектуальных прав. 

При этом неправильно оценивается и страна происхождения товара. Так, простые процедуры по упаковке на российской территории многими участниками расцениваются как основание для указывания в заявках Российской Федерации как страны происхождения, однако такие простые операции недостаточно для того, чтобы переработка была признана достаточной для смены страны происхождения.

В тоже время, нет однозначного толкования, в какой части заявки указывать страну происхождения. В связи с этим интересно, например, решение одного из УФАС, в котором антимонопольный орган последовательно обосновал необходимость указывать страну происхождения в обеих частях заявки.

В рамках вопроса о стране происхождения, считаем целесообразным упомянуть все чаще поднимаемый вопрос о локализации производства, в том числе медицинского оборудования. В частности, проект Федерального Закона «О промышленной политике в Российской Федерации» предусматривает введение так называемого «специального инвестиционного контракта» - договора, заключаемого между РФ и инвестором (инвесторами) и предусматривающий установление для инвестора изъятий стимулирующего характера при условии принятия им обязательств, направленных на создание или освоение производства промышленной продукции в РФ. Стимулирование промышленной деятельности предполагается осуществлять, в том числе, путем предоставления государственных и муниципальных преференций, иных видов поддержки, установленных законодательством РФ. Таким образом, у иностранных производителей существует вероятность получения определенных преференций, в том числе при участии в государственных закупках, путем заключения специального инвестиционного контракта. 

На наш взгляд, локализация производства имеет исключительно положительный эффект и как следствие поможет избежать проблем, с которыми приходится сталкиваться при применении преференций к победителю закупки в зависимости от происхождения товара. 

Более того, преимущества локализации производства иностранных компаний состоят в строительстве современных производств и появлении новых технологий, лучшего понимания локальных нужд системы здравоохранения и формированию более прозрачного рынка медицинских изделий. 

Общественный контроль за соблюдением требований законодательства о контрактной системе 

Законом также был введен новый и чрезвычайно важный для системы государственных закупок институт общественного контроля. Так, согласно статье 102 Закона граждане и общественные объединения и объединения юридических лиц вправе осуществлять общественный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, а органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны обеспечивать возможность осуществления такого контроля.

Целями общественного контроля является реализация принципов контрактной системы, содействие ее развитию и совершенствованию, предупреждений и выявление нарушений, а также информирование заказчиков и контрольных органов о выявленных нарушениях.

• обращаться от своего имени в государственные органы и муниципальные органы с заявлением о проведении мероприятий по контролю в соответствии с Законом;
• обращаться от своего имени в правоохранительные органы в случаях выявления в действиях (бездействии) заказчика признаков состава преступления;
• обращаться в суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов группы лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации.

К сожалению, на практике рассматриваемый институт пока не получил большого распространения, а ряд норм, в частности, касающиеся возможности обращения в правоохранительные органы или суд в защиту прав и законных интересов группы лиц еще ни разу не были реализованы в действительности.

Тем не менее, из известных нам результатов осуществления общественного контроля путем обращения в антимонопольный орган можно сделать вывод, что институт общественного контроля за государственными закупками сулит стать действенным способом предупреждения нарушений законодательства о закупках, связанными в частности с выявлением признаков ограничения конкуренции, проявлений коррупции или неэффективного расходования бюджетных средств. Например, в августе 2014 г. Общероссийской общественной организации содействия защите прав граждан и безопасности общества «Безопасное отечество» удалось добиться отмены закупки на выбор генеральной подрядной организации по выполнению строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приобретение оборудования для строительства перинатального центра в Алтайском крае . Комиссия ФАС по контролю в сфере закупок признала нарушением объединение в один предмет закупки строительных работ, поставки медицинского оборудования, поставки торгово-технологического оборудования, поставки компьютерной техники, технологически и функционально не связанных с предметом контракта. 

Стоит отметить, что общественные организации могут обжаловать в антимонопольный орган действия или бездействия заказчика, совершенные в любое время до начала рассмотрения заявок. Так, например, если общественное объединение обнаружило в аукционной документации заказчика положение, которое может потенциально нарушить нормы законодательства, то подать жалобу в антимонопольный орган оно сможет исключительно до начала рассмотрения заявок. При обращении с жалобой в таких случаях, общественные организации, как правило, просят антимонопольный орган приостановить определение поставщика, провести внеплановую проверку и обязать заказчика устранить выявленные нарушения путем аннулирования определения поставщика. 

Что касается возможности обращения в суд или правоохранительные органы с соответствующим заявлением, то такое право может быть реализовано в любой момент осуществления закупки.

Проблема регулирования деятельности по техническому обслуживанию медицинских изделий давно волнует представителей бизнес-сообщества. Федеральная антимонопольная служба России в Предложениях по развитию конкуренции в сфере здравоохранения на рынках медицинских изделий обозначила необходимость принятия Федерального закона «Об обращении медицинских изделий», который должен предусматривать в том числе: 

• нормы о регулировании деятельности по техническому обслуживанию медицинских изделий - возможность входа на рынок всем хозяйствующим субъектам - членам саморегулируемой организации, соответствующим требованиям, установленным СРО;
• требование об обязанности продавца предоставить покупателю одновременно с передачей медицинского изделия ключей, паролей доступа, программ и иных сведений, необходимых для монтажа, наладки, применения, эксплуатации, технического обслуживания и поддержания медицинского изделия в исправном и работоспособном состоянии;
• взаимозаменяемость медицинских изделий и запасных частей (расходных материалов). 

ФАС России также предлагает предусмотреть в законопроекте «Об обращении медицинских изделий» обязанность производителей медицинского оборудования раскрывать в регистрационном досье на медицинское оборудование требования к расходным материалам и реагентам, а также запрет на необоснованные ограничения производителями медицинского оборудования возможности применения расходных материалов и реагентов иных производителей, если такие расходные материалы и реагенты зарегистрированы в установленном порядке на территории Российской Федерации и соответствуют всем установленным производителем соответствующего медицинского оборудования и раскрытым в регистрационном досье требованиям для расходных материалов к такому оборудованию. 

На наш взгляд, данные предложения смогут оказать положительный эффект на рынок медицинских изделий, но исключительно при должной проработке нормативной базы и соблюдения баланса интересов между производителями и заказчиками. 

На ЛПУ такие нововведения должны оказать благоприятное влияние, так как они смогут закупать расходные материалы у других производителей. Производители оригинальных расходных материалов в свою очередь будут вынуждены нивелировать эффект искусственного ограничения расходных материалов и высоких цен на них. 

• определение четких критериев и порядка установления взаимозаменяемости медицинских изделий и их расходных материалов;
• обязанность производителя раскрывать в регистрационном досье на медицинское оборудование требования к расходным материалам; 
• достаточная разработка норм по регулированию технического обслуживания медицинских изделий, созданию СРО в данной сфере.

Подводя итоги данного небольшого и, во многом, предварительного обзора, безусловно, нужно оговориться, что юристы-практики видят картину по большей части сквозь призму правоприменения: нарушений и споров. Это дает лишь часть общей картины, не претендующей на абсолютную объективность. Однако даже такой анализ дает основания полагать, пройдет еще достаточное количество времени, прежде чем произойдет систематизация практики, будут выявлены и устранены противоречия. Также, очевидно, что для такой отрасли как медицинская промышленность, контактная система работает не в оптимальном режиме. Остается надеяться на постепенную доработку Закона и развитие оптимальной и для участников, и для заказчиков практики, а также что новые инициативы сработают во благо данному сектору экономики.