Антимонопольные иммунитеты. Старая инициатива с новым «цифровым обоснованием»

ФАС России, ссылаясь на вызовы цифровой экономики и необходимость повысить уровень экономической безопасности РФ, в очередной раз предложила снять антимонопольные иммунитеты с объектов интеллектуальной собственности. «Старо-новую» инициативу и аргументацию разработчиков анализирует руководитель практики интеллектуальной собственности и товарных знаков "Пепеляев Групп" Валентина Орлова.

Многие исследователи и практикующие юристы считают, что распространение антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность (далее также – ИС) ослабит значимость исключительных прав и, следовательно, систему их охраны и защиты.

Ограничение исключительных прав, в том числе антимонопольными органами, не идет на пользу правообладателям и мешает инновационному развитию ‎рынка. В отношении правовой охраны и (или) защиты исключительных прав антимонопольные запреты действуют лишь отчасти. Они не должны искажать смысл и назначение исключительного права, в основе которого лежит идея юридической (легальной) монополии. При этом, безусловно, недопустимо злоупотреблять исключительным правом, оказывая влияние на участников рынка.

В некоторых развитых странах «антимонопольный иммунитет» предоставляется авторским правам, средствам индивидуализации, отдельным видам действий или соглашений по распоряжению исключительными правами. Антимонопольные ограничения исключительных прав используются применительно к лекарственным препаратам – например, в РФ для этого существует принудительное лицензирование.

Присоединившись к Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (заключено в Марракеше 15.04.1994; далее – ТРИПС), наше государство обязалось обеспечивать справедливую защиту прав на объекты ИС. Между тем наблюдается обратная тенденция. Яркое тому подтверждение – уменьшение в ряде случаев минимального размера компенсации за нарушение исключительных прав (Постановление КС РФ от 13.12.2016 № 28-П) и предлагаемое снятие «антимонопольных иммунитетов», что очевидным образом скажется на инвестиционной привлекательности.

Часть 9 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) появилась в конце 2011 г. А уже в начале 2012 г. начались дискуссии о необходимости исключить из Закона не только эту новую норму, но и ч. 4 ст. 10.

Вступивший в 2016 г. в силу четвертый антимонопольный пакет не смог распространить влияние законодательства о защите конкуренции на отношения, связанные с интеллектуальной собственностью. Предлагавшиеся ФАС России поправки не получили поддержки.

В октябре 2017 г. антимонопольная служба предложила новый законопроект о внесении изменений в Закон о защите конкуренции.

Часть 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции: требования настоящей статьи о запрете на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Часть 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции: требования настоящей статьи о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Необходимость подготовки законопроекта об исключении из Закона о защите конкуренции ч. 9 ст. 11 и ч. 4 ст. 10 обосновывается тем, что рынок и конкуренция стремительно меняются. Происходит цифровизация глобальной экономики, торговые площади и операционная деятельность перемещаются в Интернет. Программное обеспечение принадлежит глобальным игрокам – Google, Apple, Microsoft. На рынках информационного поиска, оптовой и розничной торговли, страхования, образования, перевозок, туристических услуг появляются так называемые агрегаторы.

В этих условиях, угрожающих стабильности и балансу интересов участников цифровых рынков, российским компаниям нужна защита. Принятие законопроекта, по мнению его разработчиков, «позволит снизить зависимость Российской Федерации от иностранных патентообладателей, что, в свою очередь, повысит уровень экономической безопасности Российской Федерации».

Следует заметить, что законопроект относится ко всем без исключения объектам ИС (а не только к программному обеспечению – единственному упоминаемому разработчиками объекту) и ко всем субъектам предпринимательской деятельности (не только к иностранным патентообладателям).

В России программы для ЭВМ отнесены к объектам авторского права и патенты на них не выдаются; иностранным правообладателям в силу международных договоров предоставляется национальный режим охраны.

К обоснованию законопроекта есть вопросы. 

1. Чтобы усилить свою позицию, разработчики апеллируют к Договору о ЕАЭС (подписан в Астане 29.05.2014). Отмечается, что в этом документе нет оговорки «о неприменении запрета на занятия доминирующего положения <…> к действиям по осуществлению исключительного права, а также о возможности установления иного национальным законодательством».

Правда, авторы законопроекта забывают о разд. ХХIII«Интеллектуальная собственность» Договора о ЕАЭС. Положениями этого раздела предусмотрено, что одна из задач государств-членов заключается в защите интересов обладателей прав на объекты ИС. Среди основных направлений сотрудничества сторон – поддержка научного и инновационного развития, предоставление благоприятных условий для обладателей авторского права.

Кроме того, в национальном законодательстве могут закрепляться нормы, обеспечивающие более высокий уровень охраны и защиты прав на объекты ИС, чем это предусмотрено в применимых к государствам-членам международных правовых актах, а также в международных договорах и актах, составляющих право ЕАЭС. Согласно ст. 90 Договора о ЕАЭС лицам одного государства-члена на территории другого государства-члена предоставляется национальный правовой режим в отношении объектов ИС.

Авторы законопроекта не приняли во внимание и Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (Приложение № 26 к Договору о ЕАЭС), по которому объектам интеллектуальной собственности – в том числе программам для ЭВМ – предоставляется правовая охрана в соответствии с международными договорами, международными договорами и актами, составляющими право Союза, и законодательством государств-членов. В отношении программ для ЭВМ специально указывается на охрану согласно Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. 

2. Почему-то проигнорированы положения ТРИПС о возможности государств-членов договариваться, «что некоторые виды лицензионной практики или условия, относящиеся к правам интеллектуальной собственности, которые ограничивают конкуренцию, могут иметь неблагоприятное воздействие на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологии».

Ничто в ТРИПС не препятствует его членам указывать в своем законодательстве виды лицензионной практики или условия, которые в отдельных случаях могут быть злоупотреблением правами интеллектуальной собственности и оказывать неблагоприятное воздействие на конкуренцию.

В соответствии с другими положениями ТРИПС его стороны могут принимать надлежащие меры в свете законов и правил этих сторон, чтобы предотвращать или контролировать такую практику, которая может включать:

• исключительные условия по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии;
• условия, предотвращающие оспаривание юридической силы;
• принудительный пакет лицензионных условий.

Антимонопольные органы вполне могут использовать этот механизм.

Задумаемся, что может означать столь непроработанное обоснование законопроекта, который должен кардинально изменить соотношение гражданско-правового и антимонопольного регулирования в сфере интеллектуальной собственности. Надежду на то, что он будет отклонен?

Хотелось бы надеяться, что он действительно не пройдет. Но не потому, что недостаточно обоснован, а потому, что не нужен. Действующего гражданско-правового и антимонопольного регулирования вполне достаточно для соблюдения баланса интересов правообладателей и потребителей, для развития добросовестной конкуренции. А отдельные случаи – например, злоупотребление исключительными правами – всегда могут стать предметом всестороннего анализа в административном и судебном порядке.

Источник: «Конкуренция и право»