Налоговые отношения с «иностранным элементом»: Как избежать лишних проблем

В кризисное время стоит обратить особенное внимание на то, насколько компании защищены от налоговых рисков, перепроверить, не оказались ли, в силу изменившихся подходов, прежде безобидные операции в зоне потенциальных налоговых претензий налоговых органов. В результате введения новых правил налогообложения и активной позиции фискальных органов налогоплательщикам могут потребоваться введение новых бизнес-процессов и привлечение дополнительных ресурсов.

Одно из следствий экономического кризиса, как российского, так и мирового, – ужесточение фискальной политики. Это происходит сейчас практически во всем мире, ведь государство не может функционировать без стабильной наполняемости бюджета, а другие источники его (например, простое повышение налоговых ставок) уже исчерпаны. В то же время, регулярное поступление (и даже рост) налоговых платежей особенно критично в условиях экономической нестабильности. Этим объясняется, на наш взгляд, рост числа налоговых претензий и повышенное внимание налоговых и правоохранительных органов к разного рода «оптимизациям» налогообложения, которые в прошлом были достаточно популярны среди российских налогоплательщиков (особенно в среднем и мелком бизнесе), рост числа возбужденных уголовных дел по факту недоплаты налогов.

Отношения, связанные с «иностранным элементом», - выплаты за рубеж, построение бизнеса через иностранные холдинги, участие иностранных компаний в управлении российскими дочерними обществами, - также в сфере повышенного интереса налоговых органов в последнее время. Это неудивительно, ведь налоговым органам трансграничные операции контролировать намного сложнее, что дает налогоплательщикам дополнительные возможности для оптимизации своего налогообложения. Таким образом, именно в кризисное для многих компаний время их руководителям стоит обратить особенное внимание на то, насколько они защищены от налоговых рисков, перепроверить, не оказались ли, в силу изменившихся подходов, прежде безобидные операции в зоне потенциальных налоговых претензий налоговых органов. 

Прежде всего, мы рекомендуем обратить внимание на расчеты с аффилированными лицами и выплаты доходов за рубеж, поскольку, по нашим наблюдениям, именно они – главный повод налоговых споров с крупными компаниями в последнее время. Более того, внимание к этой сфере будет расти и дальше благодаря новым правилам, которые направлены на так называемую «деофшоризацию» российской экономики.

Несмотря на то, что декларируемой целью изменений налогового законодательства является борьба с так называемыми «карманными» компаниями и структурами, инкорпорированными в безналоговых офшорных юрисдикциях, под действие новых положений подпадут также компании, созданные по реальным экономическим, неналоговым причинам (например, необходимость защиты активов, привлечение внешних инвестиций, разделение функций внутри холдинга). 

Согласно новым нормам Налогового кодекса, вступившим в силу с 1 января 2015 года , дополнительное налогообложение в России у компании может возникнуть как минимум тремя путями. Во-первых, прибыль иностранных компаний, которые контролируются российскими бенефициарами, может быть обложена налогом в России как доход самих бенефициаров. Во-вторых, входящие в холдинг иностранные компании могут быть признаны российскими налоговыми резидентами, если они фактически управляются из России, что также приведет к уплате налога на прибыль в России. Наконец, в-третьих, если налоговые органы докажут, что иностранная компания, получающая доходы от российских компаний, в действительности транзитом перечисляет его в офшорную юрисдикцию, доход будет обложен налогом по общим ставкам. Пониженные ставки (освобождения) по международным налоговым соглашениям в этом случае применяться не будут, а сумма налога (а также пени и штраф) будет взыскана с российской компании, выплачивающей доход. Остановимся на «деофшоризационных» правилах поподробнее. 

В первую очередь, новые положения будут применяться к российским налоговым резидентам (организациям и физическим лицам), которые участвуют в иностранных компаниях или иным образом контролируют распределение их прибыли. Такие иностранные организации будут признаваться контролируемыми (КИК), а их прибыль будет включена в состав доходов российских налоговых резидентов и обложена налогом в РФ. 

На российских налоговых резидентов-контролирующих лиц возложены обязанности по расчету прибыли КИК на основании аудированной финансовой отчетности КИК либо, в случае отсутствия таковой, по данным первичных документов. Расчет прибыли может потребовать значительных трудовых затрат, связанных со сбором документов и их анализом. Если у налоговых органов возникнут вопросы относительно исчисленной суммы прибыли КИК и налога, расчет придется подтвердить документами КИК, переведенными на русский язык. 

Налоговым законодательством предусмотрены освобождения, позволяющие контролирующим лицам не уплачивать налог с прибыли КИК. Но право на применение освобождения потребуется доказать не только документально, но и, в ряде случаев, специальными расчетами по КИК. 

Таким образом, применение правил КИК к иностранным структурам российских собственников неизбежно приведет к дополнительным временным и трудовым затратам, а в ряде случаев повлечет доплату налога. При этом может сложиться ситуация, когда налоговая экономия, полученная в результате использования той или иной структуры, будет меньше затрат на ее содержание. В этом случае мы рекомендуем проанализировать группу, выявить компании и структуры, подпадающие по действие правил КИК, и внести соответствующие изменения – например, ликвидировать компании, зарегистрированные в офшорных юрисдикциях. Учитывая, что законодатель предусмотрел возможность безналоговой ликвидации КИК, до 2017 года иностранные компании можно закрыть, а их активы перевести в Россию без существенных налоговых издержек.

Еще одно следствие «деофшоризационных» изменений в налоговое законодательство - формирование нового для российской практики института налогового резидентства юридических лиц. Теперь управление иностранной компанией из РФ может привести к ее признанию российским налоговым резидентом с соответствующими последствиями: подачей деклараций и уплатой налога на прибыль в РФ, налоговыми проверками, ведению налоговой отчетности по российским правилам. Факт управления иностранной компанией из России будет определяться исходя из места деятельности органов управления компании. В качестве доказательств могут быть использованы, например, протоколы собраний совета директоров, доказательства физического присутствия генерального директора на территории России и другие документы. Налоговые органы могут также ссылаться на отсутствие квалифицированного персонала, собственного офиса иностранной компании в стране ее инкорпорации. 

Отметим, что признанная российским налоговым резидентом иностранная компания может являться налоговым резидентом и в государстве своей инкорпорации, а значит, уплачивать налоги в двух юрисдикциях одновременно. Поэтому необходимо проанализировать структуру управления иностранными компаниями (в особенности зарегистрированными в низконалоговых либо офшорных юрисдикциях) и продумать подходы к уровню присутствия («substance») входящих в группу структур, их функций, активов, полномочий, рисков.

Наконец, еще одно внесенное в налоговое законодательство изменение - это, скорее, формализация подхода к транзитным платежам за рубеж, который уже давно принят в странах ОЭСР, но лишь недавно начал применяться налоговыми органами на практике. В соответствии с новыми правилами российские компании, выплачивающие «пассивный» (проценты, дивиденды, роялти) доход за рубеж, вправе воспользоваться преимуществами налогового соглашения и применить пониженную ставку налога (или освобождение от уплаты налога) только в том случае, если иностранная компания-получатель дохода, является не только его юридическим и формальным получателем, но и фактическим получателем дохода. В противном случае российской компании, выплатившей доход, будет начислены не только штраф и пени, но и вся сумма неудержанного налога. 

Понятие фактического получателя дохода включено в большинство заключенных РФ налоговых соглашений. Оно затрагивает, в первую очередь, случаи, когда доход из России лишь для видимости перечисляется в «благонадежную» (как правило, европейскую) юрисдикцию, после чего транзитом переводится в офшор. Использование такого рода транзитных схем позволяет не платить налоги с перечисляемого дохода ни в России, ни за рубежом. Разумеется, схемы, созданные с целью уклонения от уплаты налогов, всегда находились под риском претензий со стороны налоговых органов. Но после внесения изменений в НК РФ налоговые органы будут намного чаще использовать понятие фактического получателя дохода и доказывать транзитный характер платежей – тем более, что наличие этого понятия в налоговых соглашениях позволяет предъявлять претензии и в отношении прошлых периодов. 

В связи с этим именно сейчас крайне своевременно провести анализ сложившихся хозяйственных связей и финансовых потоков, чтобы выявить транзитные перечисления денежных средств зарубежным контрагентам и оценить налоговые риски, возникающие вследствие применения концепции фактического получателя дохода. 

Безусловно, эффективное применение новых положений НК РФ невозможно без получения налоговыми органами информации о том, кто является контролирующим лицом той или иной иностранной компании, каким образом осуществляется управление компанией, а также об экономической судьбе дохода, полученного компанией от источников в РФ. До недавнего времени возможности налоговых органов были ограничены запросами информации в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения. Последняя судебная практика показывает, что даже источники такого рода могут обеспечить получение всесторонней и детальной информации об экономических связях российских налогоплательщиков. В рамках ряда судебных споров налоговые органы смогли обосновать взаимозависимость российского налогоплательщика и его иностранных контрагентов, отсутствие у иностранной компании-получателя дохода собственного персонала и активов, выявлялось ее финансовое состояние . Активный обмен налоговой информацией в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения позволяет налоговым органам установить характер финансово-хозяйственных операций российских налогоплательщиков, факт их вхождения в группу компаний и даже бенефициара группы. 

Но налоговые соглашения заключены не со всеми юрисдикциями, популярными в международном налоговом планировании. Например, у России нет соглашений с такими территориями как Британские Виргинские Острова, Каймановы Острова, Сейшельские острова и так далее. Именно по этой причине российские налоговые органы все активнее участвуют в мероприятиях, которые направлены на улучшение взаимодействия по вопросам налогообложения на международном уровне.

Так, Россия ратифицировала, и для нее с 01 июля 2015 года вступила в силу Конвенция о взаимной административной помощи по налоговым делам. На настоящий момент к Конвенции присоединились страны БРИКС, Большой Двадцатки и почти все страны члены ОЭСР – в том числе и традиционно использующиеся в налоговом планировании, например, Нидерланды, Ирландия, Люксембург, Мальта, Великобритания, а также Швейцария и Кипр. Конвенция будет применяться и некоторыми офшорными юрисдикциями, в частности, Белизом, Гибралтаром, Британскими Виргинскими Островами, Сейшельскими и Каймановыми Островами. Также Конвенцию подписали и могут в ближайшее время ратифицировать Лихтенштейн и Сингапур. Ратификация Конвенции позволяет России с 2018 года обмениваться информацией по налоговым вопросам со всеми странами, присоединившимся к Конвенции.

Кроме того, нужно помнить, что 20 мая 2015 года Европейский Парламент принял 4-ю Директиву по борьбе с легализацией незаконных денежных средств, которая предусматривает введение центрального реестра с информацией о конечных бенефициарах организаций и трастов. В соответствии с Директивой до конца 2017 года каждая страна-член Европейского союза должна будет создать реестр конечных бенефициаров всех зарегистрированных на ее территории компаний (в том числе и в зависимых офшорных юрисдикциях). Доступ к информации, содержащейся в реестре, получат правоохранительные и государственные органы ЕС, а также «юридически обязанные лица» – в частности, финансовые организации (банки) и юридические фирмы, обязанные проводить надлежащую проверку клиента, в рамках проведения такой проверки. Несмотря на то, что доступ к информации получат в первую очередь страны, входящие в ЕС, российские налоговые органы рассчитывают на получение сведений о бенефициарах через общие процедуры обмена налоговой информацией.

Как видим, в результате введения новых правил налогообложения, активной позиции фискальных органов налогоплательщикам могут потребоваться и введение новых бизнес-процессов, и привлечение дополнительных ресурсов. Чтобы устранить налоговые риски, а заодно и сократить ненужные затраты на содержание зарубежных структур, следует тщательно изучить структуру группы, хозяйственные и финансовые связи между входящими в нее компаниями, выявить факторы, которые или однозначно приводят к дополнительному налогообложению, или создают риски – в силу неясности положений Закона или уже выработанных подходов в судебной практике. Результатом такого анализа должна стать общая стратегия и конкретный план действий, направленные на минимизацию налоговых потерь компании.

Источник - Legal Insight