Зыбкая почва ОЭЗ

Рынок, регулируемый надежной правовой базой, – одно из основных условий инвестиционной привлекательности страны. Надежность правовой базы оценивается по множеству критериев. Качество законодательства как показатель совершенства закона (системность, технический уровень, стабильность) – обязательная мерка, рассуждает в своей колонке управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев.

Это требование утраивается в отношении законов, напрямую направленных на создание привлекательного инвестиционного климата, например Закона об ОЭЗ Федеральный закон от 22.07.2005 № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации».. Однако последние поправки в этот закон заставили не то чтобы усомниться в его добром качестве, но содрогнуться от ощущения полной «правотворческой безнадеги».

Закон предусматривал, что резидент ОЭЗ, если он существенно нарушит условия соглашения, дающего ему особый статус и льготы, уплачивает установленный в этом соглашении штраф.

Неожиданно решили, что «недостойные» резиденты должны еще и возместить все ранее сэкономленное, в том числе в результате применения инвестиционных налоговых льгот.

Резиденты ОЭЗ имеют право на льготы:

В итоге появилась такая норма: размер штрафа увеличивается на сумму налогов, не уплаченных резидентом в связи с предоставлением ему налоговых льгот (п. 5 ст. 21 Закона об ОЭЗ Вступает в силу 1 января 2024 г.).

 
В целом инвестрежимам в России свойствен «компенсационный» подход: инвестор, не выполнивший условия соглашения, обязан компенсировать суммы налогов и сборов, не уплаченных в результате применения льгот. Уплачиваются и пени. При этом суммы доначисляются за весь период действия инвестсоглашения, а не в пределах трехлетнего срока См., например: ст. 16, 18.6 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации»; ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 01.04.2020 № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации»; п. 4 ст. 284.9, п. 16 ст. 427, п. 5 ст. 288.2, п. 7 ст. 342.3 НК РФ.. Но о том, что сэкономленные налоги включаются в сумму штрафа, приходится слышать впервые.

Разберемся с основаниями и порядком такого штрафного довзыскания. И прежде всего с тем, что можно считать «существенным нарушением условий соглашения».

Перечень существенных нарушений объемный и аморфный (п. 3 ст. 20 Закона об ОЭЗ «Налоговед» уже писал о широкой практике произвольного истолкования этих положений, приводящей к расторжению соглашений и довзысканию налогов: Яковлева В.В. Особые экономические зоны: практика применения льготного налогового режима // Налоговед. 2020. № 5. С. 55–63; Микулин А.И. Территория деятельности как критерий для применения налоговых льгот резидентами ОЭЗ // Налоговед. 2023. № 4. С. 43–49.). Он включает даже всегда возможную в предпринимательстве коммерческую неудачу. Трудно поверить, но введение процедуры банкротства в отношении резидента ОЭЗ рассматривается в этом законе как нарушение самим резидентом условий соглашения. Видимо, законодатель исходит из того, что в отличие от всех остальных предпринимателей резидент ОЭЗ всегда способен избежать предпринимательского риска и его ждет исключительно коммерческий успех. Убыток и последующее банкротство – это нарушение, за которое следует санкция.

Какова природа такой санкции? Кому могло прийти в голову взыскивать недоимку как штрафное доначисление?

Скорее всего, авторы поправки – живо разбирающиеся в любом правовом предмете вездесущие экономисты – имели в виду цивилистический институт ущерба. В их понимании льготы – это расходы бюджета Пепеляев С.Г. Экономисты атакуют право // Налоговед. 2019. № 5. С. 4–6.. Раз бизнес не состоялся, этот «расход» – чистый убыток бюджета, который следует взыскать с нарушителя обещаний.

В текущей практике налоговых органов и арбитражных судов при невыполнении инвестором – получателем налоговых льгот условий инвестсоглашений ему доначисляются налоги (а также взыскиваются пени и штрафы) со ссылкой на нарушение соответствующих положений НК РФ.

Исходя из этого, есть высокий риск взимания одних и тех же сумм по двум направлениям: как недоимки и как штрафа. У налоговой службы свои задачи и своя отчетность. Инспекции будет обидно упустить возможность отчитаться о доначислении и уступить его другому взыскателю.

Аргументы для взыскания одной по сути суммы дважды найдутся. Скажем, такой. Закон об ОЭЗ предусмотрел «восстановление налога» в составе штрафа, но не предусмотрел взыскания пеней и штрафа. Без налогового органа исчислить невозможно. Но эти доначисления не могут взыскиваться отдельно от недоимки. Ее-то налоговая и взыщет.

А штраф, пусть и в размере той же недоимки, – это отдельное взыскание не за налоговое, а за инвестиционное нарушение. И рассматривать такое дело в арбитражном суде должны не налоговые судьи (действующие с учетом особенностей, установленных гл. 24 АПК РФ), а иные и в общем исковом порядке.

Штраф за нарушение соглашения о деятельности в ОЭЗ взыскивается, если соответствующее условие закреплено в самом соглашении (п. 5 ст. 21 Закона об ОЭЗ). Нет «основного» штрафа – нет и налогового довеска к нему. Это обстоятельство тоже подтверждает приоритет взыскания недоимки на основе положений НК РФ. Все-таки налоги – публичные платежи, о которых не договариваются. Так что все на своих местах.

Вероятность такого сценария, к сожалению, подтвердит каждый, кто не понаслышке знаком с реалиями рассмотрения споров, касающихся возможностей бюджета получить что-то дополнительно.

Ко всему этому еще одно: из Закона об ОЭЗ исключена стабилизационная налоговая оговорка. Со времени принятия закона в 2005 г. сохранялась норма о том, что положения законодательства, ухудшающие положение налогоплательщиков – резидентов ОЭЗ, не применяются к ним в течение всего срока действия соглашения (ст. 38 Закона об ОЭЗ). По прошествии 19 лет, в течение которых налоговые и финансовые органы упорно сопротивлялись ее применению Лысенко Е.А. Изменение налогового законодательства: как сохранить гарантии для инвесторов // Налоговед. 2022. № 8. С. 57–63; Микулин А.И. Комментарий [к статье В.В. Яковлевой «Особые экономические зоны: практика применения льготного налогового режима»] // Налоговед. 2020. № 5. С. 63–66., норма исключена из закона. Вместо этого есть указание, что все особенности налогообложения нерезидентов ОЭЗ устанавливаются налоговым законодательством (п. 6 ст. 38.1 Закона об ОЭЗ).

Но в НК РФ никаких стабилизационных гарантий для резидентов ОЭЗ не предусмотрено.

Этим уже воспользовался Минфин России: он разъяснил, что на резидентов ОЭЗ распространяются положения Федерального закона от 04.08.2023 № 414-ФЗ «О налоге на сверхприбыль», поскольку старая оговорка отменена, а новой нет Письмо Минфина России от 11.08.2023 № 03-03-05/75723.. Такой подход представляется неконституционным: государство не может просто так отказаться от ранее выданных гарантий. Принцип законных ожиданий грубо нарушен.

В условиях, когда в течение 2022 г., например, поправки в НК РФ вносились 64 законами, а в первом полугодии текущего года – 19, актуальность стабилизационной оговорки несомненна.
Нововведения Закона об ОЭЗ многократно повышают налоговые риски компаний и предпринимателей, которые ведут деятельность на территориях, изначально предназначенных для «тепличного взращивания» деловой активности Больше по теме читайте в наших телеграм-канале «СпецИнвестРежимы» (@InvestmentLaw) и справочнике «Инвест Клуба» (@PGInvestmentBot).. Из законодательных дыр и щелей там веет страшным холодом.

Источник: «Налоговед»