Управление рисками при заключении соглашений
Последствия заключения ограничивающих конкуренцию соглашений более чем серьезны. Подписав договор, который в дальнейшем признается не соответствующим требованиям антимонопольного законодательства (ст. 11 Закона о защите конкуренции ), хозяйствующий субъект несет риски уплаты оборотного штрафа, необходимости корректировки модели поведения в отношениях с контрагентами и утраты деловой репутации. Вероятны, хотя и не распространены повсеместно, частноправовые иски контрагентов и потребителей, привлечение менеджмента к уголовной ответственности, перечисление в бюджет дохода, полученного в результате нарушения.
В связи с этим особое значение имеют институты, направленные на предупреждение нарушений в сфере антимонопольного законодательства.
Одним из таких институтов является проверка соглашения на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства, предусмотренная ст. 35 Закона о защите конкуренции. Она осуществляется по инициативе самих хозяйствующих субъектов, имеющих намерение достичь определенного соглашения и сомневающихся в его допустимости (в целом или в части).
Как следует из этой нормы, стороны, собирающиеся заключить соглашение, которое может быть признано допустимым в соответствии с настоящим Федеральным законом, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия его проекта в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.
Заявление о проверке может быть подано как непосредственно в ФАС России, так и в ее территориальный орган. Если соглашение будет действовать на территории, подведомственной одному территориальному органу, заявление подается в данный орган. Если же его действие будет охватывать территории двух или более субъектов РФ, заявление направляется непосредственно в ФАС России .
По результатам рассмотрения заявления ведомство принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства. Такое решение должно быть принято в течение 30 дней с момента поступления всех необходимых для рассмотрения заявления документов и сведений (ч. 3 ст. 35 Закона о защите конкуренции) .
Особенности и последствия
Нельзя не отметить простоту процедуры превентивного контроля за соответствием заключаемых хозяйствующим субъектом соглашений антимонопольному законодательству. Однако это не исключает необходимости учитывать ее особенности, а также возможности возникновения определенных последствий, с которыми рискует столкнуться любой участник рынка.
Понимание данных особенностей и последствий, на наш взгляд, будет способствовать взвешенному и выверенному решению о целесообразности использования указанной процедуры при осуществлении предпринимательской деятельности.
В первую очередь следует учитывать, что допустимым может быть признано не любое соглашение, а только такое, в результате которого:
не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
не налагаются на участников соглашения или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений;
имеет место совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
покупатели получают преимущества (выгоды), соразмерные преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате заключения такого соглашения.
Если соглашение приводит или может привести к установлению либо поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), то оно не будет признано допустимым ни при каких обстоятельствах.
Планируя провести проверку проекта соглашения также необходимо помнить, что вместе с решением о его соответствии требованиям антимонопольного законодательства ФАС России или ее территориальный орган вправе выдать участникам этого соглашения предписание, направленное на обеспечение конкуренции (ч. 7 ст. 35 Закона о защите конкуренции).
Такое предписание может быть направлено как на устранение из соглашения положений, которые могут привести к ограничению конкуренции, так и, например, на ограничение его действия конкретными сроками.
Важно учитывать и то, что положительное решение антимонопольного органа, т.е. о соответствии проекта соглашения законодательным требованиям, действует в течение всего одного года со дня его принятия (ч. 6 ст. 35 Закона о защите конкуренции). Это означает необходимость повторного обращения с заявлением о проверке в случае, если за указанный срок стороны по каким-либо причинам так и не достигнут соглашения.
В некоторых случаях положительное решение может быть отменено антимонопольным органом из-за предоставления недостоверных сведений при рассмотрении заявления, невыполнения выданного по результатам рассмотрения предписания (ч. 7 ст. 35 Закона о защите конкуренции), а также изменения условий, послуживших основанием для признания проекта соглашения соответствующим требованиям законодательства. Отмена положительного решения влечет необходимость прекращения такого соглашения.
Кроме того, следует принимать во внимание последствия принятия антимонопольным органом отрицательного решения, т.е. о несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства.
Можно ли обжаловать отрицательное решение?
В случае принятия антимонопольным органом отрицательного решения перед хозяйствующим образом встает вопрос о дальнейших действиях. Можно ли заключить такое соглашение, коль скоро в нем не содержится прямого запрета на его заключение, или же стоит воздержаться? И есть ли возможность судебного обжалования отрицательного решения?
С одной стороны, ст. 35 Закона о защите конкуренции не содержит прямого указания на то, что решение о несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства может быть обжаловано в судебном порядке.
Согласно Закону о защите конкуренции возможность судебного обжалования предусмотрена только для решений и предписаний, принимаемых антимонопольным органом при рассмотрении дел о нарушении законодательства (ст. 52), а также при рассмотрении жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (ст. 18.1).
Означает ли это, что хозяйствующий субъект лишен права оспорить отрицательное решение антимонопольного органа в судебном порядке? Нет, не означает.
Возможность обжалования (признания незаконными) действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, предусмотрена ст. 13 ГК РФ, ст. 2 и 198 АПК РФ.
Как указано в ст. 198 АПК РФ, для признания незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обстоятельств, а именно: 1) несоответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконного возложения на нее каких-либо обязанностей, создания иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Представляется, что в случае обжалования отрицательного решения интерес вызовет главным образом вопрос о том, возложены ли таким решением какие-либо обязанности на хозяйствующего субъекта без должных на то правовых оснований и созданы ли для него иные препятствия к осуществлению предпринимательской и иной экономической деятельности.
Связано это с тем, что само по себе решение антимонопольного органа о несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства не является запретом на заключение такого соглашения. Иными словами, оно не содержит какого-либо властно-обязывающего предписания.
Вместе с тем ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Согласно ч. 2 этой статьи решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.
Данная норма не говорит о том, что оспариваемые действия должны непосредственно нарушать права заявителя. Такая конструкция не случайна. В правовом государстве любые действия и решения органов власти должны исполняться, т.е. влечь для граждан какие-либо последствия. Соответственно, предполагается, что все действия государства, его органов и должностных лиц могут быть обжалованы, они не выводятся (полностью или частично) за рамки судебного контроля.
Статья 2 АПК РФ в числе задач судопроизводства в арбитражных судах называет защиту не только нарушенных, но и оспариваемых прав заявителей. Это также представляется не случайным.
Решение антимонопольного органа фактически объясняет хозяйствующему субъекту его права. Если такое объяснение конфликтует с законом, то перед хозяйствующим субъектом встает вопрос о наличии либо отсутствии у нее того или иного права. В этом случае спор о фактическом праве на определенные действия хозяйствующего субъекта входит в компетенцию суда. Указанный правовой подход нашел свое отражение в судебных актах КС РФ и в арбитражной практике обжалования писем налоговых органов, разъясняющих положения налогового законодательства, со схожей правовой природой.
Наконец, следует подчеркнуть, что нет законодательных препятствий и барьеров для использования процедуры проверки соглашений на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства любым хозяйствующим субъектом вне зависимости от характера и финансово-экономических показателей его деятельности. Другими словами, малейшие сомнения в допустимости заключаемого соглашения могут быть разрешены исходя из положений ст. 35 Закона о защите конкуренции.
В свою очередь, это означает, что у компаний есть мощный инструмент, позволяющий максимально устранить все недостатки заключаемых соглашений еще на стадии их подготовки и тем самым снизить риск столкнуться с печальными последствиями нарушения антимонопольного законодательства.
