Некоторые вопросы обеспечения исполнения акционерных соглашений по российскому праву
Федеральный закон №115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и ст. 30 ФЗ «О рынке ценных бумаг» [1] ввели возможность заключения акционерных соглашений по российскому праву.
Принятая редакция Федерального закона №115-ФЗ и предложенные для обсуждения МЭР РФ еще в 2007 году законопроекты об изменении ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон), стали чуть ли не самыми обсуждаемыми нововведениями в российское корпоративное право за последнее время.
Федеральный закон №115-ФЗ внес изменения, среди прочего, и в ст. 32.1 ФЗ «Об акционерных обществах» [2].
С момента введения в действие этой статьи Закона в научной и специализированной юридической литературе неоднократно появлялись публикации юристов о различных правовых коллизиях, связанных с применением норм об акционерных соглашениях в российском праве.
Однако среди рассматриваемых и анализируемых вопросов за редким исключением не было уделено должное внимание вопросам обеспечения исполнения акционерных соглашений.
В этой статье хотелось бы остановиться на вопросе, связанном с обеспечением исполнения акционерных соглашений по российскому праву.
Теперь можно?
Вот уже практически год как действует норма Закона, позволяющая акционерам заключать между собой договоры, касающиеся их прав и обязанностей в связи с управлением акционерным обществом – акционерные соглашения.
С момента введения ст. 32.1 Закона и ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» [3] ни законодатель, ни арбитражные суды не дали ни одного официального разъяснения положений указанных норм права.
Более того, существовавший долгое время пробел в правовом регулировании акционерных соглашений по российскому праву привел в настоящее время к достаточно сложной ситуации, в существовании которой отчасти виноваты как законодатели, так и суды.
Введя с большим запозданием правовую основу для применения акционерных соглашений, законодатели, по сути, поставили суды перед следующим выбором.
С одной стороны, суды должны учитывать выработанную ими же правоприменительную практику, отрицающую возможность регулирования внутрикорпоративных отношений участников хозяйственных обществ специальным соглашением.
А с другой стороны, теперь суды обязаны исходить из прямо предусмотренной законом возможности участников хозяйственных обществ заключать акционерные соглашения.
Указанное обстоятельство приводит к очевидным практическим проблемам. А именно: участники акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственности поставлены в позицию ожидающего, что суды и законодатель, в конце концов, придут к единому пониманию положений ст. 32.1 Закона и положений п. 3 ст. 8 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» соответственно.
Разумеется, участники обществ, стремящиеся коммерчески выгодно урегулировать свои отношения по управлению обществами, как и практикующие юристы, возлагают основные надежды в вопросе разрешения противоречий в правоприменительной практике на арбитражные суды, в частности на Высший арбитражный суд Российской Федерации.
В отсутствие же таких разъяснений и официальных толкований на настоящий момент оценка положений заключаемых акционерных соглашений по российскому праву на предмет их соответствия требованиям Закона, а также оценка рисков возможного оспаривания в суде таких соглашений считаются противоречащими требованиям Закона и императивным требованиям действующего российского законодательства.
Указанная неясность положений Закона аналогичным образом означает неясность применения положений п. 3 ст. 8 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Этот пункт предусматривает право участников общества с ограниченной ответственностью заключить между собой аналог акционерного соглашения – договор об осуществлении прав участников.
Такая неясность даже вынудила представителей одной юридической фирмы инициировать иск [4], предметом которого является целый ряд спорных моментов, по которым суды ранее высказывались крайне негативно [5].
Несомненно, такие попытки представляют собой достаточно изощренный способ формирования судебной практики по конкретному правовому вопросу. Но не стоит недооценивать такие попытки, ведь независимо от того, является ли правовой спор «инсценировкой» или действительным спором, сила судебного решения нисколько не умаляется.
Среди основных вопросов, которые в настоящий момент не разъяснены ни судами, ни законодателем, но нуждается в таком разъяснении не менее чем остальные вопросы, относящиеся к акционерным соглашениям - вопрос об обеспечении исполнения акционерных соглашений его участниками, а также о способах обеспечения их исполнения.
Действительно, после того, как на законодательном уровне был решен главный вопрос – о том, возможно ли заключение акционерных соглашений по российскому праву - на первый план выходит вопрос об обеспечении исполнения акционерных соглашений.
Указанный вопрос представляется особенно важным в свете планируемой реформы гражданского законодательства, в рамках которой предусмотрен вопрос реформы и отдельных способов обеспечения обязательств.
При этом, стоит отметить, что вопрос о том возможно ли признание действительными соглашений акционеров, заключенных по иностранному праву, но участниками которых были бы российские акционеры либо компанией, в отношении которой заключается такое соглашение, является акционерное общество, учрежденное и действующее по российскому праву, остается до сих пор дискуссионным.
Однозначный ответ на такой вопрос во многом определяется тем, насколько суды готовы отступить от позиции, принятой по делам, в которых вопрос действительности соглашений акционеров, заключенных по иностранному праву, являлся основным.
Данный вопрос достоин отдельного изучения и потому вынесен за рамки настоящей статьи.
Получается, что введя с такими трудностями норму в Закон, законодатели так и не смогли создать основу для ее практического применения. И хотя формально возможность заключения акционерных соглашений по российскому праву установлена, в то же время вопрос, связанный с возможностью заключения соглашений по иностранному праву в отношении акций российских акционерных обществ до сих пор не определен.
Акционерное соглашение как обязательство
Прежде чем рассматривать вопросы обеспечения исполнения акционерных соглашений, стоит отметить, что акционерные соглашения как институт корпоративного права являются, прежде всего, институтом общего гражданского права [6].
По совершенно справедливому мнению А.Сергеева такой вывод имеет большое практическое значение. Из него, в частности, следует, что регламентация подобных отношений осуществляется на основе таких важнейших принципов гражданского права, как дозволительная направленность соответствующего правового регулирования и свобода договора [7].
Действительно, согласно ст. 8 ГК РФ «гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности».
Кроме того, положениями ст. 421 ГК РФ установлен принцип свободы договора. Согласно ему участники гражданских правоотношений:
- «могут заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом»,
- «могут по своему усмотрению определять условия договоров, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами»,
- а также «могут заключать договоры, в которых содержатся элементы различных договоров».
Таким образом, если исходить из понимания того, что акционерное соглашение является по сути гражданско-правовым договором, заключение которого санкционировано вышеприведенными нормами ГК РФ, то поскольку акционерное соглашение имеет дело с корпоративными отношениями, которые, как видно, входят в предмет гражданско-правового регулирования, помимо положений ст. 32.1 Закона такое соглашение будет регулироваться соответствующими применимыми нормами гражданского законодательства – положениями о сделках, общих положениях о договорах и об обязательствах [8].
Являясь по своей природе непоименованным гражданско-правовым договором, акционерное соглашение порождает определенные права и обязанности для его участников – акционеров.
С учетом целей заключения акционерных соглашений, совершенно очевидна важность вопросов обеспечения исполнения обязанностей, закрепленных в условиях таких соглашений.
Таким образом, возникает вопрос относительно того, какие права и обязанности могут возникнуть в силу акционерного соглашения, так как для того, чтобы понять, как обеспечить какое-то обязательство, нужно вначале определить суть самого обязательство.
Положения ст. 32.1 Закона устанавливают следующее: «акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции».
Таким образом, акционерные соглашения могут регулировать две группы отношений:
- Отношения акционеров общества, вытекающие из их прав на принадлежащие им пакеты акций – право на голосование (управление в обществе), получение дивидендов и получение имущества при ликвидации общества;
- Отношения, связанные с возникновением, осуществлением и прекращением прав на принадлежащие участникам соглашения акции (включая обременение таких прав).
Соответственно, обе группы отношений могут нуждаться в обеспечении исполнении прав и обязанностей участников таких отношений.
Согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ акционерное соглашение, являющееся гражданско-правовым договором, создает основу для возникновения специальных обязательства акционеров общества в отношениях между собой, а также в их отношениях с обществом.
Как и любые обязательства, обязательства из акционерного соглашения могут быть обеспечены способами, прямо предусмотренными положениями гл. 23 ГК РФ, а именно – неустойкой, залогом, удержанием, поручительством, банковской гарантией, задатком.
Но все ли так просто в логике законодателя, который предусмотрел специальную норму в положениях ст. 32.1 Закона, согласно которой «акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения»?
На первый взгляд указанное положение Закона может вызвать вопрос о том, ограничены ли способы обеспечения исполнения обязательств по акционерному соглашению способами, предусмотренными ГК РФ или же законодатель допускает иные способы обеспечения исполнения акционерных соглашений.
Очевидно, что норма Закона полностью соответствует положениям п. 1 ст. 329 ГК РФ, согласно которой «исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором».
Сказанное означает, что стороны акционерного соглашения вправе предусмотреть в тексте такого соглашения и иные, нежели предусмотренные в ст. 329 ГК РФ, способы обеспечения исполнения обязательств.
Иное дело, какие другие способы обеспечения обязательств известны российскому праву?
Представляется, что вторая часть п. 7 ст. 32.1 Закона дает некоторый ответ на данный вопрос.
Так, согласно абзацу второму п. 7 указанной статьи «права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пеней), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите».
Большинство авторов [9], работы которых, так или иначе, затрагивают вопросы обеспечения исполнения обязательств из акционерных соглашений, исходят из того, что ст. 32.1 Закона причисляет требование о возмещении убытков, взыскание неустойки, а также выплату компенсации – к специальным способам обеспечения исполнения акционерных соглашений.
По нашему мнению в указанном положении Закона был использован крайне неудачный способ определения способов обеспечения обязательств из акционерного соглашения – через меры гражданско-правовой ответственности.
Такое законодательное установление вносит путаницу как в правовую природу неустойки, являющуюся одним из прямо закрепленных ст. 329 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, так и в правовую природу убытков.
Правомерно ли вообще говорить о том, что, устанавливая в качестве частного случая предоставления судебной защиты прав акционеров, права требовать уплаты неустойки, возмещения ущерба и выплаты компенсации, законодатель подразумевает под ними конкретные способы обеспечения обязательств из акционерного соглашения?
Являясь во многом вопросом теории права, в то же время ответ на такой вопрос имеет непосредственное практическое значение для толкования положений ст. 32.1 Закона и их применению.
Мы же предлагаем исходить из того, что законодатель выразил в положениях п. 7 ст. 32.1 Закона стремление к обеспечению исполнения акционерных соглашений, исходя из ответственности за неисполнение обязательств по таким соглашениям, что является более правильным с учетом специфики обязательств, регулируемых акционерным соглашением.
Неустойка – пряник или кнут?
Как, известно неустойка (штраф, пени) является одним из способов обеспечения обязательств, смысл которого состоит в определении законом денежной суммы, подлежащей уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Стоит отметить, что в ГК РФ нормы о неустойке помещены не только в главу об обеспечении исполнения обязательств, но и в главу об ответственности за нарушение обязательств.
Таким образом, о неустойке можно говорить и как о способе обеспечения исполнения обязательств, и как о мере гражданско-правовой ответственности.
Исходя из различия договорной и законной неустойки [10], можно говорить о применении неустойки либо в виде способа обеспечения исполнения, либо в виде меры гражданско-правовой ответственности.
Как указано в известном труде Брагинского М.И. и Витрянского В.В. «применительно к договорной неустойке можно говорить лишь о преимущественном ее применении либо в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, либо в качестве меры имущественной ответственности, имея ввиду что договорной неустойке всегда присуще оба качества» [11].
Трудно не согласиться с высказыванием известных авторов, но применительно к вопросу о том является ли неустойка одним из способов обеспечения исполнения акционерных соглашений можно сказать однозначно – является.
Совершенно другое дело, как неустойка справится со своей обеспечительной функцией в случае ее использования в акционерном соглашении?
Очевидным является тот факт, что в отсутствие какой-либо судебной практики по обеспечению акционерных соглашений широко распространенная практика арбитражных судов по снижению договорной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ будет применима и в случае, если вопрос о судебной защиты права одного из участников акционерного соглашения на получение такой неустойки в связи с неисполнением другим участником такого соглашения своих обязательств, будет передан на рассмотрение компетентного арбитражного суда [12].
Указанное право суда на снижение неустойки было разъяснено совместным пленумом двух высших судебных инстанций.
Так, в п. 42 постановления пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" судам рекомендуется при решении вопроса об уменьшении неустойки исходить из того, что размер неустойки может быть уменьшен судом.
Более того, при решении вопроса об уменьшении неустойки судам следует исходить из того, что размер неустойки может быть уменьшен только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
Причем при оценке таких последствий (оценке несоразмерности) судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и другие).
В этой связи следует отметить также и определение Конституционного суда РФ от 14.10.2004 № 293-О. В нем было указано, что в положениях ч. 1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.
Во многом данное определение Конституционного суда РФ повторяет свою же позицию, выраженную еще в определении от 21.10.2000, послужившем основой для «легализации» позиции судов. Согласно ему они обязаны рассмотреть вопрос об уменьшении неустойки, несмотря на то, что ст. 333 ГК РФ судам предоставлено только лишь право на уменьшение.
Исходя из имеющейся позиции судов относительно возможности уменьшения размера договорной неустойки, стоит также отметить, что сторонам акционерных соглашений следует принять во внимание, какие доказательства принимаются судами в подтверждение явной несоразмерности неустойки.
Так, согласно позиции ВАС РФ для применения ст. 333 ГК РФ, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства:
• о сумме основного долга,
• о возможном размере убытков,
• об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме,
• о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и другие [13].
Указанное справедливо, если требование об уменьшении будет заявлено по инициативе «должника» по акционерному соглашению [14].
В том случае, если данная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.
Имеющийся ряд вопросов применительно к неустойке как способу обеспечения обязательств из акционерного соглашения был обозначен еще в 2007 году. Тогда был опубликован первый проект ФЗ «О внесении изменений в гражданской кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» [15].
Напомним, что указанным проектом закона предусматривалось дополнение положения ст. 333 ГК РФ после слов «вправе уменьшить неустойку» фразой «если иное не предусмотрено федеральным законом».
При этом параллельно с указанным дополнением ст. 333 ГК РФ предлагалось закрепить в положениях п. 11 ст. 32.1 Закона правило о том, что неустойка за нарушение акционерного соглашения не может быть снижена.
Как мы видим, указанная редакции ст. 32.1 Закона и ст. 333 ГК РФ так и не были приняты.
Одними из основных доводов против таких изменений были опасения о злоупотреблении со стороны участников акционерного соглашения принадлежащим им правом на установление неснижаемой неустойки. С ее помощью «открывается возможность «перелива» значительных средств за нарушение соглашения акционеров без какого-либо судебного контроля, что может нанести существенный вред деятельности юридических лиц…» [16].
Опасения подобного рода могут быть оправданы, принимая во внимание наличие практики злоупотребления правами ради имущественной выгоды.
Однако несомненно одно - неустойка будет использована как одно из средств обеспечения исполнения обязательств из акционерных соглашений, но участники такого соглашения должны будут очень внимательно отнестись к формулировкам соглашения, устанавливающих размер неустойки. Тем более, что в большинстве случаев обеспечиваемые по акционерным соглашениям обязательства носят неимущественный характер.
Данное обстоятельство означает значительную трудность в определении конкретного размера неустойки за неисполнение стороной акционерного соглашения обязательства по голосованию или любого другого неимущественного обязательства.
Уверенность в вопросе соразмерности конкретного размера неустойки всецело зависит от перспектив судебного рассмотрения споров из акционерных соглашений, заключенных в соответствии со ст. 32.1 Закона. Кроме того, сторонам акционерного соглашения следует принимать во внимание приведенные позиции высших судебных инстанций по вопросу возможности снижения судами размера неустойки и не рассчитывать на возможные допущения судами неустоек компенсационного характера.
Убытки – quad erat demonstrandum [17]
Рассматривая вопрос о судебной защите, предоставляемой ст. 32.1 требованиям о возмещении убытков, причиненных вследствие нарушения обязательств сторон акционерного соглашения, следует обратить внимание на следующий факт. Убытки представляют собой форму гражданско-правовой ответственности, а не средство (способ) обеспечения исполнения обязательств.
Другое дело, что страх понести ответственность, в том числе в виде обязанности возместить убытки, является одним из самых действенных способов обеспечить исполнение того или иного обязательства надлежащим образом.
Не вдаваясь в детали гражданско-правовой теории вопроса, отметим лишь то, что «предписывая» гражданско-правовым мерам ответственности роль по обеспечению исполнению обязательств, никто не отменяет действия положений об условиях и возможности применения таких мер ответственности, то есть доказанности их обоснованного применения в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства из акционерного соглашения [18].
В соответствии со ст.ст. 15, 393 ГК РФ возложение ответственности в виде возмещения убытков возможно при наличии одновременно следующих условий:
• доказанности факта нарушения обязательств контрагентом, наличия и размера убытков,
• причинной связи между правонарушением и убытками [19].
Таким образом, вопрос о судебной защите требований о возмещении убытков, возникших из нарушения обязательств по акционерному соглашению, сводится к вопросу доказанности убытков.
Как водится, вопрос доказанности убытков даже в имущественных спорах зачастую обречен на неполное возмещение заявленной суммы убытков.
Что же касается убытков, которые могут возникнуть у сторон акционерного соглашения вследствие нарушения своих обязательств любой из таких сторон, то вопрос доказанности убытков становится еще более острым.
Как доказать свои убытки стороне акционерного соглашения, которая исполнила свои обязательства по голосованию определенным образом, а другая сторона нет?
Единственное, что остается тем, кто желает воспользоваться данной нормой – пробовать на свой страх и риск доказывать в суде прямую связь конкретного размера убытков, размер которых можно увязывать с достижением/недостижением акционерным обществом конкретных финансовых показателей, и ценой на акции, публично обращаемые на рынке, с другими факторами. Факторами, которые так или иначе свидетельствующими об имущественной утрате на стороне «кредитора», произошедших по причине неисполнения стороной акционерного соглашения своих обязательств по такому соглашению («должником»).
Немаловажным считаю также и то, что при указании неустойки и убытков как способов обеспечения исполнения акционерных соглашений, необходимо помнить о положениях ГК РФ, регулирующих вопросы соотношения их размеров.
Так, согласно ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
Однако, следуя положения той же статьи, можно допустить, что стороны акционерного соглашения предусмотрят случаи, когда будет допускаться взыскание не только неустойки, но и убытков в полной сумме сверх неустойки.
Таким образом, стороны акционерного соглашения могут попытаться хоть в какой-то мере сохранить компенсационный характер таких мер ответственности.
Компенсация – панацея или… неустойка?
Если с правовой природой неустойки и возмещением убытков каких-либо принципиально новых правовых вопросов применительно к их использованию в акционерных соглашениях не возникает, то бесспорно гораздо больший интерес к себе привлекает требование о компенсации, которое согласно ст. 32.1 Закона может быть заявлено стороной акционерного соглашения и также подлежит судебной защите.
Устанавливая в качестве одной из мер гражданско-правовой ответственности, подлежащих судебной защите, Закон не содержит больше ни малейшего намека на разъяснение правовой природы компенсации. Более того, если обратиться к ст. 12 ГК РФ, то внимательный читатель не обнаружит среди способов защиты прав такой способ как компенсация (компенсация встречается лишь применительно к компенсации морального вреда).
Если же обратиться к тексту ГК в целом, то ст. 247 ГК РФ при невозможности предоставления во владение участника долевой собственности части общего имущества предусмотрено право такого участника требовать от других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации.
Единственное, что можно сказать про компенсацию в смысле ст. 247 ГК РФ только то, что само слово «компенсация» используется здесь как синоним слову «возмещение».
Из аналогичного понимания компенсации исходят и ст.ст. 258, 605, 709, 729, 1064. 1086, 1099 ГК РФ.
Более, ни о природе такой компенсации, ни о соотношении ее с другими правовыми категориями первые три части ГК РФ не говорят.
Однако, обратившись к положениям ч. 4 ГК РФ можно встретить целый ряд статей, регулирующих вопросы компенсации при нарушении исключительных прав правообладателя [20].
Справедливыми могут прозвучать возражения против такой аналогии закона, поскольку отношения, возникающие в рамках акционерного соглашения, отличаются по правовой природе от отношений правообладателя исключительных прав и третьих лиц.
С другой стороны, вопросы, связанные с определением правой природы компенсации как меры гражданско-правовой ответственности, могут быть раскрыты только с учетом тех норм гражданского права, применительно к которым такой институт ответственности уже действует, а по вопросу судебной защиты и условий его применения имеется определенная судебная практика.
Как, отмечает профессор Хохлов В.А. [21] «ни в судебной практике, ни в литературе нет единства мнений» по вопросу юридической природы компенсации. «В одних случаях данная мера ответственности рассматривается как особый вид ответственности, в других компенсация за нарушение прав приравнивается к убыткам, то есть признается их разновидностью; наконец, высказывается мнение, что в данной санкции наиболее рельефно заметны свойства неустойки, штрафа». [22]
Как показывает анализ судебной практики, суды также далеки от единства во мнении по позиции относительно определения правовой природы компенсации.
Так, в одном из решений суд признал, что «компенсация не может быть признана штрафом», и, что «компенсация не может быть признана также убытками в виде упущенной выгоды» [23].
В другом решении [24] суд постановил, что «законом [25] не предусмотрено, что компенсация является возмещением убытков в форме неполученной выгоды или является штрафом». А также - что «компенсация представляет собой возможность потерпевшей стороне избрать один из способов защиты своих прав или самой определить размер понесенных убытков в форме прямого ущерба, или воспользоваться установленным законом способом определения размера причитающейся компенсации, являющейся, по сути, платой за неосновательное пользование имуществом».
Кроме того, стоит отметить характерную особенность компенсации – размер компенсации либо заранее определен в соглашении, либо предусмотрена методика определения размера такой компенсации.
По мнению некоторых юристов [26], компенсация «возникает» в силу решения суда, и размер такой компенсации устанавливается с санкции суда, до решения суда имеется лишь возможность приведения такого механизма ответственности в действие.
Отсюда ими делается вывод, что, если суд захочет применить логику ст. 333 ГК РФ к компенсации и уменьшить ее размер, установленный акционерным соглашением, как необоснованно высокий, то получается, что снижать суду нечего, раз суд сам устанавливает своей санкцией размер такой компенсации.
Логика небесспорна, если учесть, что в отсутствие четких правовых рамок для определения условий применения компенсации, суды вольны рассматривать ее и как штрафную неустойку, и как размер убытков, который стороны боятся не взыскать в порядке доказывания убытков по ст. 15 ГК РФ со всеми последствиями, описанными выше.
Очевидно, что не только по вопросу компенсации за нарушенные исключительные права правообладателя, но и по вопросу выплату компенсации при неисполнении обязательств из акционерного соглашения от судов не стоит ожидать предсказуемых выводов и следования определенной позиции.
Несомненно, в настоящее время есть основания полагать, что компенсация, в силу прямого указания в ст. 32.1 Закона, будет иметь судебную защиту как самостоятельный вид ответственности.
При этом, есть также не менее веские основания полагать, что суды будут рассматривать компенсацию, как специальный способы закрепления права на возмещение убытков в определенном размере.
Это будет во многом оправданным шагом со стороны суда, если учесть, что иначе на «потерпевшую сторону» акционерного соглашения возлагается дополнительная и плохо обеспеченная задача доказывания суммы убытков в условиях, когда доказать прямую причинно-следственную связь между такими убытками и нарушением стороной акционерного соглашения определенных обязательств непросто.
С учетом сказанного о неустойке и убытках, очевидно, что причиной, по которой законодатель ввел компенсацию как одну из мер ответственности стороны акционерного соглашения, нарушившей свои обязательства по такому соглашению, является осознание законодателем несовершенства неустойки и убытков с точки зрения выполнения ими компенсационно-восстановительной функции.
В то же время, компенсация, призванная с одной стороны, защитить имущественный интерес сторон акционерного соглашения, в действительности, такую функцию также выполнить не может из-за совершенно очевидной проблемы в толковании судами самого понятия компенсации, а также условия ее применения.
Исполнение в натуре
Очевидно, что единственным желаемым результатом любых способов обеспечения акционерных соглашений является не компенсация каких-либо убытков, которые еще нужно доказать, а исполнение обязанностей, лежащих на сторонах акционерного соглашения.
В случае неисполнения таких обязанностей понуждения к исполнению соответствующей обязанности может быть произведено путем подачи иска о принуждении нарушившего условия акционерного соглашения участника такого соглашения исполнить нарушенное обязательство в натуре. Но, как отмечено в юридической литературе [27], именной этой цели Закон и не соответствует, поскольку прямо закрепляет судебную защиту прав требовать возмещения убытков, а также уплаты неустойки.
Напомним, что ст. 396 ГК РФ установлена возможность требовать исполнения обязательства в натуре при ненадлежащем исполнении такого обязательства независимо от того была ли уплачена неустойка или были взысканы убытки, (если иное не предусмотрено Законом или акционерным соглашением).
Однако при неисполнении обязательства уплата неустойки и возмещение убытков освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, опять же если иное не установлено Законом или акционерным соглашением.
Учитывая сказанное, как справедливо отмечается в статье Иванова И. и Лебедевой Н., теоретически принудительное исполнение соглашения акционеров в натуре могло бы иметь место в следующих формах:
• признание недействительным решения соответствующего органа управления акционерным обществом с целью возврата в состояние, предшествовавшее нарушению соглашения;
• понуждение (исходя из положений ст. 396 ГК РФ) к исполнению обязательства соответствующей стороной соглашения (акционером) либо подконтрольными ему лицами (членами совета директоров или даже должностными лицами акционерного общества).
Обе формы практически нереализуемы в силу отсутствия специальных норм в Законе, которые бы санкционировали такой механизм, а также по причине отсутствия способа принудительного исполнения обязательства с позиции «правильного волеизъявления».
Прежде всего, это касается обязательств, обусловленных будущими событиями, поскольку судебная защита может быть предоставлена нарушенному праву. Когда нарушение уже имеет место, то надо сначала вернуть все в исходное состояние (о невозможности чего было сказано выше) и вследствие этого снова оказаться в ситуации, когда заинтересованному в исполнении соглашения лицу надо защищать еще не нарушенное право [28].
Обеспечить нельзя нарушить
Кратко описав ситуацию со способами обеспечения исполнения акционерных соглашения, стоит также отметить, что применением в акционерных соглашениях способов обеспечения обязательств, предусмотренных ст. 329 ГК РФ, вызывает не меньше вопросов.
По нашему мнению такие способы во многом, если и применимы, то к той части отношений, регулируемых акционерным соглашением, которые заключаются в регулировании осуществления прав на акции.
В таком случае обеспечение фактически сводится к регулированию вопросов перехода прав на акции по различным основаниям, но предметом чего в большинстве случаев будет сделка по переходу правового титула.
В литературе отмечается [29], что в силу особенностей банковской гарантии (как способа обеспечения, действительность которого не зависит от основного обязательства) ее единственную можно применить к обеспечению обязательств по акционерному соглашении наряду с неустойкой и залогом.
С другой стороны, банковская гарантия, как и остальные способы обеспечения обязательств, также будет вызывать некоторые трудности в ее применении.
Так, стороны отношений по банковской гарантии, а точнее гарант, будут заинтересованы в денежной оценке последствий нарушения обязательств, под которые берется такая гарантия.
В данном случае стороны могут столкнуться с проблемой аналогичной в вопросе доказывания убытков, причиненных нарушением стороной акционерного соглашения своих обязательств.
***
Таким образом, получается, что меры, предпринятые законодателем для введения в коммерческий оборот зарекомендовавшего себя в иностранных правопорядках института акционерных соглашений, обернулись дополнительными юридическими вопросами, проблемами и коллизиями.
Очевидно, что по-иному и не могло быть, учитывая отсутствие официальных разъяснений и судебной практики, а также «с учетом консервативного подхода российских судов в отношении применения новых коммерческих концепций» [30].
Вместе с тем нельзя и отрицать тот факт, что формальная легализация института акционерных соглашений будет способствовать развитию судебной практики по вопросам применения таких соглашений.А значит - можно ожидать и последующих изменений в правовом режиме акционерных соглашений, заключаемых по российскому праву, в том числе по вопросам обеспечения исполнения таких соглашений.
[1] Собрание законодательства РФ. 2009. №23. С.2770
[2] Собрание законодательства РФ. 1996. №1. Ст.1 с последующими изменениями от 18 июля 2009 года
[3] Собрание законодательства РФ".1998. № 7, ст. 785
[4] Постановление ФАС Московского округа от 23.04.2010, №КГ-А40/3767-10
[5] См. подробнее, так называемое, «Дело Мегафон» - постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03. 2006 по делу №Ф04-2109/2005 (14105-А75-11), №Ф04-2109/2005 (15210-А75-11), №Ф04-2109/2005 (15015-А75-11), №Ф04-2109/2005 (14744-А75-11), №Ф04-2109/2005 (14785-А75-11)
[6] Вывод о включении корпоративных отношений в рамки гражданского права подтверждается и ведущим российским ученым-цивилистом Е.А.Сухановым. Так, указанный автор пишет: «…в силу … развития регулирования статуса юридических лиц, регламентированного, прежде всего, гражданско-правовыми нормами, их совокупность все более отчетливо проявляет тенденцию к обособлению в виде корпоративного права, тем более, что и корпоративные отношения, складывающиеся внутри юридических лиц, безусловно имеют гражданско-правовую (частноправовую) природу». Гражданское право: Учебник в 4 томах. Т.1 / Под. ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М. «Волтерс Клувер». 2008. С.43; Кроме того, согласно Концепции развития гражданского законодательства «в круг отношений, регулируемых гражданским законодательством и определяющих его предмет (статья 2 ГК), следует включить корпоративные отношения». // "Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации" (одобрена решением совета при президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) / Вестник ВАС РФ. Ноябрь 2009.№11.
[7] Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость акционерных соглашений по российскому праву // Корпоративный юрист. 2007. №10 С.7
[8] Указанный вывод в полной мере соответствует позиции, выраженной в п. 2.4 Концепции развития законодательства о юридических лицах, согласно которому «необходимо четко определить обязательственно-правовую природу данных соглашений … соответственно, и последствием их нарушения может являться только гражданско-правовая договорная ответственность в виде возмещения убытков или уплаты неустойки». (§ 3 подраздела 6 раздела II) // Вестник гражданского права. 2009. №2
[9] См. подробнее:
• Доронин Ю.А. Договор о порядке осуществления прав участников хозяйственных обществ // Журнал российского права. 2009. №10;
• Вавулин Д.А. и Федотов В.Н. Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика. 2009. №8; • Федотов И. Соглашения акционеров в отечественной юридической практике // Корпоративный юрист. 2007. №5. С.13-15;
• Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву // Корпоративный юрист. 2009. №10; • Мельникова И. Акционерные соглашения: проблемы применения в России // Корпоративные споры. 2008. №4;
• Максимов П. Соглашения акционеров: исковая сила или исковая слабость? // [www.uprav.biz/materials/law/view/3782.html];
• Россол С. Уговор дороже денег. Способы обеспечения акционерных соглашений // Акционерный вестник. 2009. №9 (67). С.50-55
[10] Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. ГК лишь устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (ст. 331 ГК РФ).
[11] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения (книга 1) (3-е издание, стереотипное). Статут. 2001. С.
[12] В указанной связи любопытно отметить, что Концепцией развития гражданского законодательства вопрос об уменьшении размера договорной неустойки решается по-другому. А именно: с позиции возможности уменьшения размера неустойки «только по ходатайству ответчика и при условии возложения на него бремени доказывания "явной" несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства». Кроме того, Концепция исходит из того, что «следовало бы исключить возможность уменьшения размера неустойки, если в соответствии с договором или законом уплатой неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства это обязательство прекращается» (подпункт 3.4.3., раздел V, часть 3).
[13] Пункт 3 информационного письма ВАС РФ от 14.07.1997, №17
[14] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.04.2009, № А56-27399/2008
[15] Из практики совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при президенте Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2008. №1 // «Консультант Плюс»
[16] Экспертное заключение совета при президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту ФЗ «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах». 29.10. 2007, протокол №52 // Вестник гражданского права. 2008. №1 // «Консультант Плюс»
[17] Лат. «Что и требовалось доказать».
[18] Как отмечает Суханов Е.А., обстоятельства, при которых наступает гражданско-правовая ответственность, называются ее основаниями. Таким основанием, прежде всего, является совершение правонарушения, предусмотренного законом или договором, например неисполнение или ненадлежащее исполнение лицом возникших для него из договора обязанностей либо причинение какому-либо лицу имущественного вреда. Однако и при наступлении одного из названных оснований ответственность не всегда подлежит применению к конкретному лицу. Для этого необходимо установить наличие определенных обстоятельств (условий), являющихся общими, типичными для гражданских правонарушений.
К числу таких общих условий гражданско-правовой ответственности относятся:
1) противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность (либо наступление иных специально предусмотренных законом или договором обстоятельств);
2) наличие у потерпевшего лица вреда или убытков;
3) причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями;
4) вина правонарушителя.
Совокупность перечисленных условий, по общему правилу необходимых для возложения гражданско-правовой ответственности на конкретное лицо, называется составом гражданского правонарушения. // Суханов Е.А., Указ. соч., С.280-281.
[19] Определение ВАС РФ от 02.02.2010 № ВАС-475/10.
[20] В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, а правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Предусмотрено, что размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) либо за допущенное правонарушение в целом. Возможность применения данного средства требует прямого указания законодателя. Применительно к сфере авторского права такое указание содержится в ст. 1301 ГК РФ, где предусмотрено помимо применения иных средств защиты право автора или иного правообладателя требовать по выбору выплаты кроме возмещения убытков компенсации:
• в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей;
• в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемом исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
Право на взыскание компенсации установлено также ст. 1311 (при нарушении исключительных прав на объект смежных прав), п. 4 ст. 1515 (при нарушении прав на товарный знак), п. 2 ст. 1537 ГК РФ (при незаконном использовании наименования места происхождения товара).
[21] Хохлов В.А. Вопросы практики применения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав // Закон. 2007. №10.
[22] Хохлов В.А. Указ. соч.
[23] Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2004 №КГ-А40/6641-04
[24] Постановление ФАС Московского округа от 31.08.2004 №КГ-А40/6637-04
[25] Прим. авт. – Законом о банкротстве
[26] Гурский Р.А. Компенсация в системе гражданско-правовых способов защиты авторского права // Новая правовая мысль. 2006. №1; Хохлов В.А., Указ. соч.
[27] Иванов А., Лебедева Н. Соглашение акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист. 2008. №9
[28] Иванов А., Лебедева Н., Указ. соч.
[29] Россол С., Указ. соч.; Мельникова И. Акционерные соглашения: проблемы применения в России // Корпоративные споры. 2008. №4.
[30] Корнев И., Арутюнян В. Акционерное соглашение: заключение, содержание и исполнение // Корпоративный юрист. 2010. №1
