Корпоративная структура и проектное финансирование: что нужно учесть?

Как мы обещали в предыдущем номере, начинаем следить за эволюцией инвестиционного проекта   инвесторов-энтузиастов из России, Казахстана и Финляндии, которые готовы построить в России завод по производству особого нанобитума для изготовления эластичного и сверхпрочного асфальта, призванного бороться с извечной бедой нашей страны – дорогами. У компании не слишком большие активы, она не аффилирована с госкорпорацией или крупными олигархами, она желает жить по правилам и соблюдать закон, не пользуясь административным ресурсом. Первый шаг - формирование корпоративной структуры, удовлетворяющей требованиям собственника и финансирующего проект банка или фонда.

При выборе корпоративной структуры для  реализации в России инвестиционного проекта необходимо ответить на несколько вопросов. Первый из них -  будет ли осуществлять деятельность собственно в России специально созданное российское юридическое лицо или же иностранная организация?  В этой части ответ очевиден: несмотря на то, что в России вполне могут осуществлять деятельность иностранные организации, мы не знаем ни одного случая, чтобы возводимый завод принадлежал напрямую иностранной организации. Строительство объекта, принадлежащего иностранной компании, несет массу ярких, но вряд ли приятных впечатлений. Поэтому наш выбор – общество с ограниченной ответственностью.

Каким будет состав участников ООО: какие лица, и в каких юрисдикциях им будут владеть?

Существует несколько вариантов.

А) Участниками являются иностранные инвесторы в долях, принадлежащих им в проекте.

В нашем случае – казахская, финская и российская организации. Значит  вопросы управления проектом (соглашение участников, распределение прибыли и т.д.) будут регулироваться российским корпоративным правом.  Налоговые последствия для каждого участника будут регулироваться отдельно в зависимости от юрисдикции. Так, для российского участника прямое владение долями выгодно тем, что позволяет применять ставку налога на дивиденды 0% (в случае, если к моменту распределения прибыли участник в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентной долей в уставном капитале выплачивающей дивиденды организации). Дивиденды, выплачиваемые казахскому участнику, будут облагаться в России налогом у источника по ставке 10%, выплачиваемые финскому участнику – по ставкам 5% или 12%.

Б) Участником является иностранное юридическое лицо (SPV).

Плюсы: возможность урегулировать вопросы управления проектом по праву страны, в которой создано SPV. Долгое время преимуществом  считалась также возможность выбрать для SPV юрисдикцию с максимально выгодными условиями налогообложения – принимались во внимание как налогообложение операций SPV в России (с учетом соглашений об избежании двойного налогообложения), так и налогообложение в самой юрисдикции SPV. Однако сейчас надо заранее оценивать, может ли SPV быть признано «бенефициарным собственником» тех доходов, которые будет получать от реализации дохода в России? Если есть сомнения, возникают риски того, что российские налоговые органы откажут в применении соглашений со страной, налоговым резидентом которой является SPV.

Как будет осуществляться финансирование проекта?

Второй вопрос, на который необходимо ответить при выборе корпоративной структуры -  как будет осуществляться финансирование проекта? Существует несколько вариантов.

А) Вклад в уставный капитал ООО:   в денежной форме или  в неденежной форме (производственное оборудование и т.д.)

Плюсы:  не возникает дохода у ООО;  прямой вклад на существенную сумму в капитал по многим соглашениям дает право на применение пониженной ставки налога на дивиденды (например, по соглашению с Финляндией – 100 тыс. долларов США, по соглашению с Кипром – 100 тыс. евро); в случае продажи в будущем доли, если такая продажа будет облагаться в России налогом, иностранная организация будет вправе уменьшить доход на величину своего вклада; в случае ликвидации ООО с распределением имущества между участниками стоимость имущества в пределах стоимости вклада однозначно не будет облагаться в России налогом (в части превышения возможны различные варианты).

Минусы:  нужно следить за величиной чистых активов и ее соотношением с уставным капиталом. Соответственно, чем больше уставный капитал, тем больше должны быть и чистые активы. Конечно, в российской практике многие компании годами «живут» даже с отрицательными чистыми активами, но наличие такого корпоративно-правового риска – момент все же неприятный.

Б) Вклад в имущество ООО (ст. 27 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Плюсы: если участник, вносящий вклад, владеет более чем 50% уставного капитала получателя, у получателя не возникнет налогооблагаемого дохода; не возникает проблемы чистых активов: вклад в имущество увеличивает активы, а не пассивы.

Минусы: корпоративное законодательство ряда стран не знает аналогичного института, в связи с чем проблемы возникают у участника, желающего сделать вклад; величина вклада не будет признана расходом участника, уменьшающим налогооблагаемый доход, ни при продаже доли, ни в случае ликвидации ООО.

В) Займы от лиц, входящих в группу.

Плюсы: возможность получать денежный поток от ООО сразу в виде процентов, не дожидаясь получения прибыли и распределения дивидендов; возможность управлять денежным потоком (увеличение/снижение процентной ставки, изменение периодов начисления и выплаты процентов); в ряде случаев – выплачиваемые за границу проценты не облагаются налогом у источника (в соответствии с применимыми соглашениями об избежании двойного налогообложения); проценты для ООО будут расходом, уменьшающим налогооблагаемый доход.

Минусы: применение правил «тонкой капитализации» (пп. 2 – 4 ст. 269 НК РФ). Причем в настоящее время можно считать, что риск возникает во всех ситуациях, когда более чем 20% капитала заемщика иностранной организации прямо или косвенно принадлежит иностранной организации и размер задолженности может превысить пороговые значения, установленные п. 2 ст. 269 НК РФ (в 3 и более раза выше размера собственного капитала – т.е. чистых активов, увеличенных на задолженность по налогам). Согласно складывающейся судебной практике ни одно соглашение об избежании двойного налогообложения не позволяет однозначно исключить применение правил «тонкой капитализации». Нельзя полностью исключить применение правил «тонкой капитализации» также, например, при получении займов от иностранных организаций, которые входят в ту же группу, но сами ни напрямую, ни косвенно долями в ООО не владеют (так называемых «сестринских» компаний).

Г) Получение кредитов (займов) на открытом рынке от не входящих в группу лиц.

Надо обратить внимание на то, что если по такому кредиту (займу) иностранный участник или его аффилированные лица выступят гарантами, поручителями или иным образом будут обеспечивать исполнение обязательств, также возникает риск применения правил «тонкой капитализации».

Репатриация полученной прибыли

Следующий вопрос, который необходимо решить -  как предполагается репатриировать полученную от реализации проекта прибыль. Понятно, что прибыль даже при самом благоприятном развитии событий придет далеко не сразу, однако надо подумать и об этом заранее. Необходимо выбрать один из трех вариантов.

А) Распределение прибыли ООО.

Плюсы: самый «прозрачный» вариант. Коммерческие организации, собственно говоря, и создаются именно для того, чтобы получить прибыль и распределить ее между своими участниками.

Минусы:  чтобы прибыль распределять, необходимо сначала ее заработать (до момента окупаемости проекта дивиденды выплачиваться не могут); распределяется только прибыль, оставшаяся после налогообложения; при этом выплата дивидендов в пользу любых иностранных участников облагается в России налогом у источника (ставки будут зависеть от применимого соглашения об избежании двойного налогообложения).

Б) Получение доходов в виде процентов по заемному финансированию.

 Плюсы и минусы описаны выше.

В) Получение доходов в виде вознаграждения за оказываемые услуги (в частности, консультационные).

Плюсы: стабильный денежный поток; доход не будет облагаться в России налогом у источника; ООО будет уменьшать на величину выплаты налогооблагаемую прибыль; НДС, удержанный при выплате, можно будет принять к вычету.

Минусы: возникает риск того, что налоговый орган попытается оспорить расходы. Естественно, мы рассматриваем только варианты, когда услуги фактически оказываются. Но даже если в действительности услуги оказаны, надо еще убедить в этом налоговый орган. Это требует большого документального оформления. Утрируя, с точки зрения российских налоговых органов идеально было бы иметь стенограммы всех телефонных переговоров, всех совещаний и распечатки всей переписки по электронной почте, а также документы о всех расходах на командировки консультантов, плюс нотариально заверенные объяснения работников ООО, где они подтвердят, что действительно получали консультации. Естественно, этот «идеал» на практике недостижим, а попытки приблизиться к нему способны парализовать работу ООО. Но чем дальше мы от «идеала», тем выше риски.

Г)  Получение доходов в виде вознаграждения за предоставленные объекты интеллектуальной собственности (патенты, «ноу-хау», товарные знаки).

Плюсы: стабильный денежный поток, который может зависеть от результатов деятельности; возможность варьировать величину выплат; в ряде случаев роялти не будут облагаться в России налогом у источника.

В таблице приведено сравнение нескольких соглашений об избежании двойного налогообложения (с Казахстаном, Финляндией – как странами резидентства инвесторов, а также с Кипром и Нидерландами – как возможных юрисдикций для SPV) по основным вопросам, которые могут иметь значение. Рассмотрен наш случай, когда три партнера распределили доли поровну (по 33,33%) и суммы вкладов значительно превышают 100 000 евро для каждого из инвесторов.

Таблица 1. Сравнение соглашений об избежании двойного налогообложения.

Соглашение участников: по российскому или английскому праву? 

Теперь вернемся к вопросу о взаимоотношениях партнеров в проекте. Если обо всем не договориться на берегу, то когда  бизнес начнет «штормить» или, наоборот,  рентабельность будет зашкаливать и появятся проблемы с распределением прибыли, могут возникнуть конфликты. Поэтому наши инвесторы начали с заключения Соглашения участников, чтобы заранее наметить пути решения по большинству спорных вопросов. 

Институт акционерных соглашений  в России получил достаточно широкое распространение среди акционеров компаний крупного и среднего бизнеса с появлением иностранных инвесторов. Законодательное закрепление этот институт получил в 2009 г. С 1 сентября 2014 г. о факте заключения акционерного соглашения необходимо уведомить компанию, а при установлении неравного объема прав акционеров непубличных компаний -  внести сведения о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме прав в ЕГРЮЛ. Содержание акционерных соглашений  является конфиденциальным за исключением случаев, предусмотренных законом. Данное обстоятельство создает некоторые трудности при оспаривании сделок, заключенных акционером в нарушение акционерного соглашения, так как обязательным условием для признания такой сделки недействительной является установления факта того, что контрагент акционера знал или должен был знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением. Доказать указанный факт сложно в виду конфиденциальности содержания акционерного соглашения.

 С 1 сентября 2014 г.  сторонами такого соглашения могут быть только акционеры компании, все или некоторые. Сама компания не может  быть стороной акционерного соглашения. Акционерные соглашения не являются по своей сути учредительным документом и не могут устанавливать корпоративные права в отличие от акционерных соглашений по английскому праву. Еще одно отличие российских акционерных соглашений от, например, английских заключается в том, что в последних можно предусмотреть не только согласование вариантов голосования с другими акционерами и голосование определенным образом, но и процедуру формирования органов управления компании, число выдвигаемых каждым акционером кандидатур в органы управления компании, число представителей акционеров в органах управления компании, а также так называемые deadlock provisions - положения, направленные на преодоление тупиковых ситуаций, ведущих к корпоративному конфликту. В российском же законодательстве процедуры голосования акционеров, формирования органов управления компаний, а также порядок отчуждения долей и акций регламентируются законом и уставом компаний. Устанавливать акционерным соглашением указанные положения, отличные от предусмотренных законом или уставом, не допускается.

В акционерных соглашениях по английскому праву в отличие от соглашений по российскому праву можно предусмотреть механизмы реализации tag along rights и/или drag along rights, направленные на защиту интересов миноритарных и мажоритарных акционеров при продаже акций (долей), а также put option и/или call option, направленные на приобретение и отчуждение акций (долей) при наступлении определенных обстоятельств.

В связи с несовершенством российского законодательства, положения акционерных соглашений, обязывающие акционеров голосовать на собрании акционеров определенным образом, предусматривающие ограничения на распоряжение акциями, призванные защищать интересы как миноритарных, так и мажоритарных акционеров, регулирующие преодоление конфликтных ситуаций, могут быть признаны недействительными. Положения акционерного соглашения, противоречащие уставу компании, положения соглашения, предусматривающие дополнительные права и/или возлагающие дополнительные обязанности на участников компании в отсутствие аналогичных положений в уставе компании, также могут быть признаны недействительными, как противоречащие уставу компании и закону. Судебная практика складывается именно в таком направлении.

Нарушение акционерного соглашения, при условии соблюдения норм закона и устава компании, не может являться основанием для признания недействительными решений органов компании и заключенных компанией на основании таких решений сделок, но может являться основанием для уплаты «провинившемся» акционером предусмотренной соглашением неустойки и/или возмещения убытков, понесенных другими акционерами в результате нарушения соглашения, выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении). При обращении в суд с соответствующим иском, акционеру, права которого нарушены, необходимо будет доказать и обосновать размер причиненных ему убытков, а также причинно-следственную связь между понесенными им убытками и нарушением акционерного соглашения.

С 1 сентября 2014 года вступят в силу изменения, устанавливающие возможность оспаривания решений органов управления компании, принятых в результате нарушения соглашения, при заключении соглашения всеми акционерами, а также устанавливающие запреты для акционеров ссылаться на недействительность соглашения, в случае его противоречия уставу компании, на установление акционерным соглашением структуры органов управления компании и их компетенции. Данные изменения носят позитивный характер, но не устраняют все или даже большинство пробелов и вопросов в регулировании акционерных соглашений. Судебная практика за 5 лет существования нормативного регулирования института акционерных соглашений не сформировалась настолько, чтобы восполнить пробелы и урегулировать противоречия в законодательстве.

В  целом в России институт акционерных соглашений получил широкое распространение, однако российское законодательство не позволяет защищать интересы миноритарных и мажоритарных акционеров и предотвращать корпоративные конфликты в той мере, в какой позволяют нормы некоторых иностранных юрисдикций, в связи с чем сохраняется подход к структурированию бизнеса с использованием таких иностранных юрисдикцией.        Так что, перед нашими инвесторами стоит дилемма – создавать SPV на Кипре и заключать акционерное соглашение по английскому праву, дающему богатый набор правовых инструментов на все случаи корпоративной жизни, или заключить соглашение по российскому праву и надеяться на порядочность и лояльность партнеров по проекту.

                После долгих дискуссий и обсуждений, инвесторы сочли налоговые аспекты наиболее весомыми и потенциально опасными в разрезе грядущей деофшоризации экономики. Для соглашения выбрано российское право. Это повысит прозрачность структуры собственности и будет плюсом при организации заемного финансирования. Без него, к сожалению, серьезный проект не реализовать.

Кредитные организации охотно участвуют в кредитовании производственных start-up  проектов при условии, что им понятен круг инвесторов и реализуемая бизнес-модель. Финские партнеры, как наиболее опытные в финансовой сфере сразу определили, что потенциальных кредиторов надо привлекать к обсуждению структуры на ранних стадиях разработки проекта и учитывать их требования. Особо отметим, что бизнес-план, предусматривающий порядок и сроки окупаемости проекта, подкреплен результатами переговоров с целью заключения долгосрочных контрактов с покупателями продукции будущего предприятия, которые обеспечивали бы стабильные и предсказуемые денежные потоки по проекту и подтверждали его рентабельность.  Чтобы получить финансирование проекта, надо обеспечить сбыт продукции. С этим у нашего проекта все в порядке.

Одним из важных  требований банков к предоставляемому обеспечению по финансируемому проекту (поручительства, залоги и т.п.) также является  «чистота» титула на активы, предоставляемые инвесторами в обеспечение по кредитам, в том числе приобретаемые новым предприятием с тем, чтобы в последующем они также могли использоваться для целей обеспечения по кредитам (снижая тем самым стоимость финансирования).  Таким активом будет будущий завод, точнее земельный участок, здания и сооружения, оборудование.  Как подобрать и приобрести такой качественный актив, мы расскажем вам в следующем номере.