Интеллектуальная таможня
Функции таможенных органов по пресечению незаконного оборота объектов интеллектуальной собственности в рамках осуществления таможенного контроля были закреплены еще в Таможенном кодексе 1993 г. Однако выстраивание соответствующей системы мер таможенные органы начали только в 1997 г. на уровне писем и распоряжений ГТК России.
Процедура приостановления выпуска таможенными органами товаров, обладающих признаками контрафактных (далее – Процедура), получила законодательное закрепление только в 2004 г. с введением в действие нового Таможенного кодекса, в котором указанным вопросам посвящена целая глава2, разработанная на основе международных правил3.
Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности
Действующее законодательство ограничивает полномочия таможенных органов по применению Процедуры условием о предварительном включении объектов интеллектуальной собственности (в частности, товарных знаков) в Таможенный реестр. Немаловажно также и то, что финансовую сторону применения Процедуры составляет обязательство правообладателя о возмещении имущественного вреда, который может быть причинен импортеру в связи с приостановлением выпуска его товаров (например, расходы по хранению товаров, простой транспортных средств, различные санкции, которые могут быть наложены на импортера в рамках внешнеторговых и иных контрактов). Данное обязательство из потенциального может стать реальным, если не подтвердится контрафактность товара. Обязательство возместить вред должно быть обеспечено банковской гарантией или договором страхования на сумму не менее 500 000 руб.
Однако, устанавливая фиксированный размер обеспечения, Таможенный кодекс не в полной мере соответствует международным правилам, по которым сумма обеспечения должна быть достаточной для защиты интересов импортеров, выпуск товаров которых может быть приостановлен4. Это предполагает, что размер обеспечения должен определяться таможенными органами в каждом конкретном случае исходя из таких, например, факторов, как объем импорта товаров с соответствующими товарными знаками, ввозимых неуполномоченными импортерами; примерная стоимость обычно ввозимой товарной партии; примерные расходы на простой транспортных средств и хранение товаров на СВХ в течение 20 рабочих дней5 и т. д. Соответственно, для определения размера обеспечения, которое должен внести правообладатель, таможенные органы наряду с информацией, предоставленной таким правообладателям, должны использовать имеющуюся у них базу данных. При этом, по нашему мнению, должна быть предусмотрена возможность пересмотра размера обеспечения в ходе применения Процедуры.
Кроме того, в международной практике пред-усмотрено право импортера на получение товаров, выпуск которых приостановлен, при условии внесения обеспечения, сумма которого будет являться достаточной для защиты интересов правообладателя6. В этом случае размер обеспечения должен определяться исходя из характеристик конкретной партии товаров. Данное правило направлено на защиту интересов импортеров, которые таким образом могут сократить возможные негативные коммерческие последствия применения Процедуры в отношении ввозимых ими товаров. Однако российское таможенное законодательство не содержит подобной нормы.
Практика показывает, что применение Процедуры является достаточно эффективным средством, позволяющим правообладателям бороться с контрафактной продукцией. Вместе с тем по-прежнему сохраняются не решенные на законодательном уровне вопросы использования прав на объекты интеллектуальной собственности, которые порождают противоречивую судебную практику.
Так, например, ныне утративший силу Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и на-именованиях мест происхождения товаров» в редакции 1992 г. прямо предусматривал, что несанкционированный ввоз товара, обозначенного товарным знаком, является самостоятельным нарушением прав владельца товарного знака. Однако действующее законодательство, установив вместо перечня случаев незаконного использования абсолютную невозможность использования товарного знака в отсутствие разрешения правообладателя7, прямо не определяет ввоз в Россию товара с нанесенным на него товарным знаком в качестве самостоятельного способа использования этого знака8.
Отсюда неоднозначность в возможности привлечения к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака (ст. 14.10 КоАП РФ) импортера, ввозящего контрафактный товар, но не осуществлявшего его производство и размещение на нем товарного знака. Понятно, что «инвалидность» законодательства в данном случае, помимо интересов правообладателя, может также нарушать и общественные/публичные интересы, так как попадание на рынок поддельной продукции низкого качества может нанести не только моральный вред потребителям, но и вред их здоровью. В этой связи становятся понятными попытки таможенных органов возобновить подход, применявшийся в рамках упомянутого выше Закона 1992 г., через судебную практику. Однако, стараясь выполнить свой служебный долг, таможенные органы впадают в другую крайность – пресечение ввоза в Россию оригинальной продукции импортерами, не получившими на это согласия правообладателя.
Параллельный импорт (9)
Если рассматривать ввоз товаров с нанесенным товарным знаком в Россию в качестве самостоятельного способа использования такого товарного знака, то, следуя положениям гражданского законодательства10, для подтверждения права на ввоз товаров в Россию импортер должен заключить соответствующее лицензионное соглашение с правообладателем и зарегистрировать его в Роспатенте. Основываясь на этой логике, под эгидой борьбы с контрафактом таможенные органы требуют от импортеров маркированной продукции предоставления лицензионных соглашений. При этом в силки попадают и импортеры оригинальной продукции, которые законно приобрели товары, находящиеся в легальном обороте в иностранных государствах, и в этой связи даже не подумали о необходимости заключения с правообладателем лицензионного соглашения на право ввоза маркированных товаров в Россию. Резонно возникает вопрос: является ли ввоз в Россию оригинальных товаров без заключения соответствующего лицензионного соглашения с правообладателем незаконным использованием товарного знака?
Отвечая на этот вопрос, следует отметить, что действующее гражданское законодательство, определяя ответственность за незаконное использование товарного знака, предусматривает, что контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение11. Вместе с тем ГК РФ также содержит понятие «контрафактные материальные носители». Например, применительно к импорту материальных носителей, в которых выражено средство индивидуализации (т. е. товарный знак), в случаях, когда такой импорт приводит к нарушению исключительного права на товарный знак12. При анализе этой нормы следует учитывать положение ст. 1487 ГК РФ, согласно которой нарушением исключительного права на товарный знак не является использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Соответственно, если идти от обратного, то введение товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе ввоз товаров без согласия правообладателя, будет приводить к нарушению исключительного права на товарный знак и, как следствие, такие товары, не являясь поддельными, также могут рассматриваться в качестве контрафактных.
Обращаясь к истории регулирования вопроса исчерпания прав российским законодательством, стоит отметить, что первоначальная редакция Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» не содержала такого условия исчерпания прав, как введение товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Представляется, что данный принцип территориального исчерпания исключительного права на товарный знак был введен законодателем после вынесения ВС РФ решения по делу об оспаривании приказа ГТК России. Этот приказ устанавливал требование о предоставлении импортером лицензионного соглашения на товарный знак таможенным органам в качестве условия приобретения акцизных марок13. Тогда, пытаясь решить другие проблемы, таможенное ведомство убедило суд в том, что, несмотря на отсутствие прямой нормы по смыслу Закона, непосредственное введение владельцем товарного знака (или с его согласия) товаров в хозяйственный оборот на территории других стран не может считаться введением их в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации и, следовательно, в подобных случаях владелец товарного знака, зарегистрированного на территории Российской Федерации, не лишается права запрещать его использование другими лицами. В дальнейшем принцип территориального исчерпания исключительного права на товарный знак благополучно перекочевал в четвертую часть ГК РФ.
Основываясь на приведенной выше логике, таможенные органы широко применяют практику привлечения импортеров оригинальной продукции к административной ответственности по cт. 14.10 КоАП РФ, правомерность которой до недавнего времени подтверждалась судебными органами, включая ВАС РФ. Вместе с тем принятое недавно ВАС РФ решение по «делу Porsche Cayenne» может стать поворотным для всей правоприменительной практики. В своем решении суд отметил, что административная ответственность, установленная ст. 14.10 КоАП РФ, распространяется только на товары, обладающими признаками контрафактности, установленными ст. 1515 ГК РФ, то есть только на поддельные товары, представляющие угрозу публичным интересам.
При этом в отношении оригинальных товаров, подпадающих, как указано выше, под категорию контрафактных в соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ, у правообладателя остается право использовать гражданско-правовые способы защиты своих интересов. Представляется, что данное решение должно найти отражение в планируемом к изданию постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ, в проекте которого до принятия этого решения предлагался совершенно противоположный подход. Вместе с тем уже можно отметить реакцию судебной практики на позицию ВАС РФ, высказанную по «делу Porsche Cayenne» (см., например, решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2008 по делу № А56-15901/2008).
Примечание
Когда номер уже сдавался в печать, совместный Пленум ВС и ВАС РФ принял постановление «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ». В итоговой редакции документа вопрос о «параллельном импорте», в том числе о необходимости получения импортером согласия владельца товарного знака, не рассматривается.
Федеральная антимонопольная служба ставит вопрос более кардинально, официально выступая с позицией о необходимости внесения изменений в гражданское законодательство, которыми добросовестным приобретателям должно быть предоставлено право свободно ввозить товары в Россию.
Анализируя с экономической точки зрения рассматриваемый вопрос, логично предположить, что независимому дистрибьютору правообладатель готов будет предоставить согласие на ввоз товаров в Россию только при условии выплаты роялти, даже если они уже ему было выплачено от продажи товаров в иностранном государстве. Не пытаясь умалить права правообладателя на интеллектуальную собственность, хотим отметить, что такой подход по двойной выплате роялти представляется несправедливым по отношению к российским потребителям, на плечи которых в конечном счете лягут все дополнительные платежи. В этом случае у импортера также может возникнуть проблема включения роялти в таможенную стоимость товаров, что повлечет за собой увеличение сумм пошлин и налогов, которые импортер должен уплатить таможне при оформлении товаров.
Вместе с тем в мировой практике, помимо территориального принципа, существуют также международный и региональный подходы к исчерпанию прав. Первый, например, применяется в Китае и предусматривает исчерпание прав правообладателя при введении товаров в оборот в любой стране. Второй используется в Европейском союзе, когда ввод товаров в оборот на территории одной страны ЕС влечет исчерпание прав правообладателя в отношении последующей продажи таких товаров в любую другую страну ЕС. При этом европейским законодательством предусмотрено, что применяемые таможенными органами меры по обеспечению защиты прав на товарные знаки не распространяются на ввозимые в ЕС товары, произведенные с нанесением товарного знака с согласия правообладателя. Стоит отметить, что международные соглашения, регулирующие вопросы интеллектуальной собственности, не устанавливают какой-либо из указанных выше подходов в качестве приоритетного, оставляя этот вопрос на откуп национальным законодательствам. Следовательно, определяя правила игры, государство может руководствоваться исключительно текущей экономической ситуацией в стране и перспективами ее дальнейшего развития.
В заключение хочется отметить, что в настоящее время на рассмотрение Государственной Думы внесен законопроект, которым, следуя правилам ВТО, предлагается предоставить таможенным органам право приостанавливать выпуск товаров по своему усмотрению (ex officio), то есть без предварительного обращения правообладателя в ФТС России. В этом случае, поскольку инициатива исходит не от правообладателя, возникает вопрос: кто будет нести обязанность по возмещению возможного имущественного вреда в случае, если контрафактность товаров не подтвердится? Согласно международным нормам такую обязанность должны нести таможенные органы, но только в случае, когда приостановление выпуска осуществлено при отсутствии конкретных признаков контрафактности, то есть когда таможня, по сути, злоупотребила своим правом. Однако предложенный законопроект не содержит такой нормы. В этой связи есть опасения, что таможенные органы могут недобросовестно применять такие полномочия, и доказать это на практике будет нелегким делом, не говоря уже о процедуре взыскания соответствующего ущерба с таможенных органов.
1 Пункт 9 ст. 10 ГК РФ 1993 г.
2 Глава 38 ТК РФ (вступил в силу с 01.01.2004).
3 Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (Марракеш, 15.04.1994).
4 Пункт 1 ст. 53 ТРИПС.
5 20 рабочих дней – предельный срок приостановления выпуска товаров (п. 1 ст. 397 ТК РФ).
6 Пункт 2 ст. 53 ТРИПС.
7 Пункт 1 ст. 1229 ГК РФ.
8 Пункты 1 и 2 ст. 1484 ГК РФ.
9 О проблемах параллельного импорта см. также материал, опубликованный в рубрике «Авторское право / Интеллектуальная собственность».
10 Пункт 2 ст. 1232; п. 1 ст. 1490 ГК РФ.
11 Пункт 1 ст. 1515 ГК РФ.
12 Пункт 4 ст. 1252 ГК РФ.
13 Решение ВС РФ от 14.12.2001 № ГКПИ 2001-1671.
