Иностранные инвестиции: либеральные поправки
Законодательство об иностранных инвестициях в стратегические общества развивалось и совершенствовалось в течение последних пяти лет. Постепенно удалось создать механизм, характеризующийся достаточным уровнем понятности и прозрачности. В то же время на практике все еще возникают вопросы, требующие решения на законодательном уровне.
Последние значительные изменения в Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ) были приняты в конце 2011 г. и направлены на либерализацию и упрощение контроля.
Понимая важность дальнейшего совершенствования законодательной базы для ее соответствия сегодняшним реалиям, ФАС России по поручению Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ был разработан законопроект о внесении изменений в Закон № 57-ФЗ, который в настоящее время принят ГД РФ в первом чтении, а его дальнейшее рассмотрение назначено на апрель 2014 г.. Предлагаемые законопроектом изменения направлены на уточнение сферы действия закона и совершенствование процедур контроля за осуществлением иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества.
Целью предлагаемых изменений прежде всего является дальнейшее упрощение механизма контроля, устранение излишних административных барьеров для иностранных инвесторов и создание благоприятного инвестиционного климата. Ко второму чтению данного законопроекта ФАС России подготовила ряд дополнительных предложений, которые пока не утверждены Правительством. Ознакомиться с ними можно на официальном сайте ведомства .
Кроме того, необходимо отметить, что в Государственной Думе в первом чтении рассматривается законопроект, внесенный депутатами еще в 2010 г. Он предлагает, в частности, расширить перечень стратегических видов деятельности и включить в него деятельность по оказанию социально значимых услуг в сети «Интернет» (поиск информации, почтовый сервис, создание и размещение сайтов и т.д., если такие услуги оказываются в установленном объеме и преимущественно по запросам с территории РФ).
Кроме того, предлагается признавать стратегическими все общества, осуществляющие радио- и телевещание, убрав действующее территориальное ограничение, и все общества, осуществляющие деятельность редакции и (или) издателя периодического печатного издания, убрав пороговое значение по объему тиража. При этом законопроектом предусмотрено установление особенностей для процедуры контроля в отношении хозяйственных обществ, осуществляющих деятельность в сфере СМИ. Учитывая, что данный законопроект рассматривается уже достаточно долгое время и пока не принят в первом чтении, подробно останавливаться на предлагаемых изменениях мы не будем.
Между тем разработанный ФАС России законопроект может быть принят в ближайшее время, поэтому отметим наиболее значимые с нашей точки зрения поправки.
Случаи неприменения Закона № 57-ФЗ
В первую очередь можно выделить блок изменений, которые касаются норм, определяющих случаи и условия неприменения ограничений, установленных в отношении иностранных инвестиций, в стратегические хозяйственные общества.
Так, в действующей редакции закона предусмотрено исключение, согласно которому, если до совершения сделки, подлежащей контролю, иностранный инвестор или группа лиц уже контролируют стратегическое общество, т.е. прямо или косвенно распоряжаются более чем 50% общего количества голосов в стратегическом хозяйственном обществе, приобретение таким иностранным инвестором или группой лиц дополнительных акций (долей) не требует согласования.
При этом в правоприменительной практике указывается, что в данном случае такой иностранный инвестор уже получал разрешение Правительственной комиссии на приобретение контроля в отношении стратегического хозяйственного общества, поэтому второй раз обращаться за согласованием не требуется.
Законопроектом предлагается внести изменения, согласно которым сделка будет подпадать под исключение, только если сам иностранный инвестор, намеревающийся ее совершить, уже распоряжается более чем 50% в уставном капитале стратегического хозяйственного общества, либо если иностранный инвестор находится под контролем лица, осуществляющего одновременно контроль над стратегическим хозяйственным обществом, т.е. если сделка осуществляется между материнской и дочерней компаниями. Случай, когда группа иностранного инвестора уже имеет контроль над стратегическим обществом, предлагается исключить.
Аналогичное исключение рекомендуется ввести для стратегических обществ, являющихся недропользователями. Законопроектом для таких обществ условия, исключающие контроль, сформулированы несколько жестче, чем для остальных стратегических обществ. Так, предлагается исключить из-под контроля сделки, направленные на приобретение иностранным инвестором права прямо или косвенно распоряжаться акциями (долями) в уставном капитале стратегического хозяйственного общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если этот иностранный инвестор уже владеет более чем 75% процентами акций данного общества.
Кроме того, проект исправляет ряд неточностей и недоработок, которые усложняют практическое применение положений Закона № 57-ФЗ. В частности, предлагается внести исправления в исключение из-под действия Закона № 57-ФЗ сделок по приобретению контроля над стратегическими хозяйственными обществами организациями, находящимися под контролем РФ или граждан РФ . В действующей редакции Закона № 57-ФЗ предусмотрено, что под исключение подпадают сделки между организациями, находящимися под контролем РФ или граждан РФ. Буквальное прочтение данной нормы позволяет сделать вывод о том, что для применения исключения обе стороны сделки, а не только приобретатель, должны контролироваться РФ или российскими гражданами. При этом очевидно, что для целей контроля за осуществлением иностранных инвестиций продавец акций (долей) и контролирующие его лица решающего значения не имеют. Законопроектом предлагается более четко сформулировать данную норму, чтобы из нее однозначно следовало, что контроля РФ или гражданина РФ над иностранным инвестором достаточно для применения исключения. Кроме того, изменениями предусмотрено нераспространение норм Закона № 57-ФЗ на отношения, связанные с совершением сделок инвесторами, находящимися под контролем субъектов Российской Федерации, а не только РФ.
Также предлагаются поправки, которые направлены на исключение неоднозначного толкования действующей редакции нормы о нераспространении Закона № 57-ФЗ на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества, являющиеся недропользователями, когда Российская Федерация имеет право контролировать такое общество, распоряжаясь более чем 50% общего количества голосов . Изменения уточняют, что для применения исключения после совершения сделки право контроля Российской Федерации в отношении стратегического общества должно сохраняться. Указанное дополнение не изменит сложившуюся практику правоприменения , но упростит понимание и толкование норм Закона № 57-ФЗ.
Перечень стратегических видов деятельности
Изменения, направленные на ослабление контроля, планируется внести также в перечень видов деятельности, которые признаются стратегическими . Законопроектом предусмотрена поправка о том, что стратегической признается не любая деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний, а только подлежащая лицензированию, кроме того, предлагается исключить из-под контроля случаи ее осуществления хозяйственными обществами, основная деятельность которых связана с производством продуктов питания.
Эксперты давно указывали на тот факт, что предприятия пищевой промышленности, например, по производству сыров, кисломолочных продуктов, соков, хлебобулочных изделий, пива и т.д., без достаточных оснований подпадают под действие Закона № 57-ФЗ из-за наличия у них лицензии на деятельность, связанную с использованием возбудителей инфекционных заболеваний. Принятие изменений будет долгожданной мерой по либерализации подхода к таким предприятиям, и потому такая инициатива является однозначно положительной.
Процедурные изменения
Стоит отметить также ряд изменений в процедуру получения согласования Правительственной комиссии.
Законопроектом предусматривается возможность продления срока действия решения Правительственной комиссии о предварительном согласовании сделки на основании соответствующего обращения заявителя с обоснованием необходимости продления срока и указанием необходимого дополнительного срока. Продление срока действия решения о предварительном согласовании сделки либо отказ в таком продлении принимается Правительственной комиссией. В настоящее время, если иностранный инвестор не успевает совершить сделку в тот срок, который установлен в решении Правительственной комиссии на основании предложения заявителя, ему потребуется заново готовить пакет документов и обращаться за согласованием.
Кроме того,изменения устанавливают обязанность иностранных инвесторов или группы лиц предоставлять информацию о совершении сделок, решение о предварительном согласовании которых принято Правительственной комиссией.
В настоящее время такая обязанность предусмотрена подзаконным актом. Так, в соответствии с п. 22 Постановления Правительства РФ от 17 октября 2009 г. № 838 иностранные инвесторы, по ходатайству которых принято решение о предварительном согласовании определенной сделки, информируют уполномоченный орган о ее реализации. При этом уведомление подается в соответствии со ст. 14 Закона № 57-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2008 г. № 795. Очень важно закрепить данную обязанность именно на уровне закона, так как для иностранных инвесторов далеко не всегда очевидна необходимость уведомлять о сделке, в отношении которой было получено предварительное согласие. Абсолютно противоположный подход действует для согласования сделок в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Ко второму чтению ФАС России включила также в перечень документов и информации, предоставляемых с заявлением о предварительном согласовании сделки (установления контроля), помимо документов и сведений, перечисленных в ст. 8 Закона, сведения о конечных выгодоприобретателях. Введение этого требования приведет к усилению контроля за иностранными инвесторами и повышению прозрачности сделок и рынка в целом. При этом необходимо четко определить термин «конечный выгодоприобретатель», так как он отсутствует в антимонопольном законодательстве и вызывает на практике большое количество вопросов.
Кроме того, в качестве поправки ко второму чтению ФАС России предлагает внести изменения в ст. 5 Закона 57-ФЗ, устанавливающую признаки нахождения стратегического хозяйственного общества под контролем иностранного инвестора, и дополнить её случаем, когда акционерами (участниками) такого хозяйственного общества являются иностранные государства, доля которых в совокупности позволяет контролировать его. Также ст. 12 Закона 57-ФЗ дополняется пунктом, устанавливающим перечень обязательств, которые могут быть наложены соглашением на иностранного инвестора, предусматривающий обязанность иностранного инвестора по переработке на территории РФ водных биологических ресурсов.
Таким образом, анализ предлагаемых поправок позволяет говорить о дальнейшем совершенствовании законодательства об осуществлении иностранных инвестиций в стратегические общества, а также в целом о либерализация регулирования в данной области.
