Cудебная практика по рекламным расходам и расходам на маркетинг в рамках внутригрупповых отношений

Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает о судебной практике по расходам на рекламу и маркетинг, который понес налогоплательщик – производитель продукции в рамках внутригрупповых отношений. Позиция суда по этому делу может быть распространена и на другие аналогичные споры.

22 ноября 2018 года Арбитражным судом Центрального округа было принято Постановление по делу № А36-4222/2017. В нем суд рассмотрел вопрос о правомерности вычета расходов на рекламу и маркетинг, понесенных производителем продукции (ООО «Лебедянский»).

Судьба этого спора на днях была решена Верховным Судом: 5 марта 2019 г. судья Верховного Суда РФ принял Определение об отказе ООО «Лебедянский» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения Судебной коллегией по экономическим спорам.

Налоговые органы установили, что ООО «Лебедянский» и его управляющая компания (ООО «ПепсиКо Холдингс») заключили договор оказания услуг по управлению. Услуги включали в себя поддержку функции маркетинга. Кроме того, дистрибьюторским договором между теми же лицами также было предусмотрено, что дистрибьютор (ООО «ПепсиКо Холдингс») самостоятельно определяет всю деятельность, относящуюся к торговому маркетингу, а также единолично несет все расходы в связи с этой деятельностью. Аналогичные положения содержались и в других дистрибьюторских договорах, заключенных с налогоплательщиком.

Суды всех инстанций пришли к выводу, что осуществление рекламы и маркетинга было возложено на управляющую компанию и дистрибьюторов. Суды также сослались на то, что рекламируемая продукция налогоплательщику не принадлежала. Поэтому расходы ООО «Лебедянский» на рекламу и маркетинг производимой им продукции экономически не оправданы.

Суды посчитали, что расходы налогоплательщика были направлены на увеличение дохода третьих лиц и произведены без разумной деловой цели. И с точки зрения экономического смысла операций имел место факт реализации ООО «Лебедянский» рекламных и маркетинговых услуг на безвозмездной основе в адрес ООО «ПепсиКо Холдингс». С таких услуг налоговым органом был правомерно исчислен НДС.

При этом судами было учтено, что:

• именно ООО «ПепсиКо Холдингс», выступая по отношению к ООО «Лебедянский» одновременно управляющей организацией и дистрибьютором товара и обладая при этом правом использования товарных знаков и логотипов товара, вступало в правоотношения с исполнителями рекламных и маркетинговых услуг;
• в проверяемый период ООО «ПепсиКо Холдингс» оказывало ООО «Лебедянский» услуги по поддержке функции маркетинга, в том числе рекламные услуги;
• дистрибьюторским договором с ООО «ПепсиКо Холдингс» и другими дистрибьюторами было предусмотрено, что дистрибьютор самостоятельно определяет всю деятельность, относящуюся к торговому маркетингу, а также единолично несет все расходы;
• 99 % общего объема реализованной продукции было реализовано в адрес юридических лиц группы компаний ПепсиКо;
• анализ объема выручки налогоплательщика от реализации товаров собственного производства свидетельствует о падении спроса, а сведения о доходах показывают, что применительно к деятельности налогоплательщика услуги по рекламе и маркетингу на рост доходности не повлияли;
• дистрибьюторские соглашения имели длительный срок действия и круг покупателей продукции производителя был в целом определен, и исходя из понятия рекламы рекламные и маркетинговые услуги не оказывали влияния на взаимоотношения поставщика и дистрибьютора и поддержания их интереса к товару.

Суд также посчитал несостоятельным довод налогоплательщика о том, что кумулятивный эффект от деятельности внутри группы не нанес ущерба бюджету, и налоговым орган фактически был перераспределен доход внутри холдинга. Суд указал, что налоговый орган не проверял правильность исчисления и уплаты налогов ООО «ПепсиКо Холдингс» и не может сделать вывода о правомерности учета им спорных расходов на рекламу и маркетинг.

Судья Верховного Суда РФ, отказывая ООО «Лебедянский» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения, указал, что «налогоплательщик, будучи юридическим лицом и самостоятельным хозяйствующим субъектом, не имел реальной экономической самостоятельности, своей продукцией не распоряжался, а его действия по оплате рекламных и маркетинговых услуг в пользу управляющей компании, одновременно являющейся приобретателем основной части продукции налогоплательщика по фиксированным ценам, заниженным относительно цен при дальнейшей реализации оптовым покупателям, носили умышленный характер».

О чем подумать, что сделать

Примененные налоговыми органами и судами правовые позиции в отношении внутригрупповых расходов на рекламу и маркетинг заслуживают внимания компаний – производителей продукции, работающих с дистрибьюторами, входящими в ту же группу компаний. Сформированная позиция может негативно отразиться и на тех компаниях - производителях продукции, которые в соглашениях с независимыми дистрибьюторами предусмотрели, что расходы на рекламу и маркетинг несет единолично дистрибьютор.

Процитированный выше вывод Верховного Суда РФ об отсутствии «реальной экономической самостоятельности» имеет значение для любого холдинга, как внутрироссийского, так и международного. Такие холдинги функционируют по принципу «сквозного» (матричного) подчинения. В реальности «экономическую самостоятельность» дочернему обществу мало кто представляет, так как это приводит к утрате многочисленных экономических (хозяйственных) преимуществ. Существенная часть функций холдинга размещается в головных компаниях, «штаб-квартирах», в специально организованных центрах внутригруппового обслуживания (управления) той или иной территорией (рынком). В рамках «правила вытянутой руки», применяемого как в России, так и за рубежом, проблему отсутствия экономической самостоятельности решает соответствие доходов и расходов распределению функций и рисков между предприятиями группы. При этом учитывать нужно как договорные условия, так и документацию по трансфертному ценообразованию, а также фактические условия деятельности и возможности. При этом последние имеют приоритет по отношению к «бумажному» (контрактному) оформлению.

Иными словами, противостоять доводу об отсутствии самостоятельности могут не доказательства такой самостоятельности (её, в действительности, чаще нет), а доказательствами тому, что несамостоятельное лицо несёт те затраты, которые соответствуют заложенному в цене функционалу и рискам. Если в цене производителя функция рекламы не заложена, а контракт (документация по ТЦО или другие доказательства) эту функцию закрепляют за покупателем (торговой компанией группы), то вычитать затраты производителю нельзя. Реклама – это лишь отдельный пример, рассмотренный в данном деле. Те же выводы могут быть сделаны в отношении любых затрат продавца: они должны соответствовать тем функциям и рискам, которые возложены на него и (или) реально им исполняются.

Мы рекомендуем проверить условия дистрибьюторских соглашений, сопоставить закреплённые в них функции с фактически осуществляемыми сторонами действиями и осуществляемыми ими расходами. По контролируемым сделкам такое же сопоставление нужно провести с тем, что отражено в документации по трансфертному ценообразованию (покрывает ли цена производителя соответствующие функции или нет). Практика показывает, что любая “нестыковка” будет использована для обоснования доначислений.

Помощь консультанта

Юристы «Пепеляев Групп» готовы оказать содействие в проверке внутригрупповых расходов с целью выявления подобных несоответствий, определения их последствий (рисков) и возможных действий, позволяющих эти риски минимизировать или устранить.

В случаях, когда «такая проверка» уже была проведена налоговой инспекцией, мы готовы помочь в проведении досудебного и (или) судебного урегулирования спора.