Российский софт вне конкуренции?

Выводы ФАС России по делу Google, в рамках которого ведомство отметило высокие барьеры для доступа отечественных разработчиков на рынок мобильного ПО, побудили депутатов выступить с инициативой о введении государственного регулирования рынка предустановленных приложений. Однако такое искусственное ограничение конкуренции может отрицательно сказаться на качестве продукции и привести к росту цен на нее для потребителей.

В последние годы ФАС России все чаще проверяет бизнес-практики разработчиков мобильных приложений на соответствие положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Антимонопольная оценка производится case-by-case, поскольку разработчики пользуются разными способами ведения конкурентной борьбы, в результате чего подчас отдельные приложения получают неразрешенные конкурентные преимущества.

Отсутствие адаптированного правового регулирования деятельности компаний на высокотехнологичных цифровых рынках и устоявшихся подходов сильно затрудняет выявление правонарушений и их дальнейшую квалификацию. Исходя из возможностей существующей нормативно-правовой базы антимонопольное ведомство на практике уже квалифицировало различные антиконкурентные действия разработчиков либо как злоупотребление доминирующим положением, либо как недобросовестную конкуренцию.

Так, в процессе рассмотрения дела с участием компании ООО «ГетТакси Рус» (далее – Общество) ФАС России впервые столкнулась со случаем ограничения конкуренции путем воспрепятствования функционированию приложения конкурента. Суть нарушения заключалась в том, что потребители не могли воспользоваться приложением Gett Drivers, не удалив со своего мобильного устройства приложение-агрегатор стороннего производителя. На данный момент действия Общества квалифицируются по ст. 14.8 Закона о защите конкуренции как иная, не предусмотренная этим законом, форма недобросовестной конкуренции, так как действия компании причинили убытки владельцу стороннего приложения и нанесли вред его деловой репутации. Компании было выдано предупреждение о прекращении этих действий.

На наш взгляд, сложность квалификации такого нарушения состоит в правильном определении отношений участников дела. Компания-заявитель не была прямым конкурентом Общества, поскольку она агрегирует информацию от многих сервисов, аналогичных Gett, и служит посредником при взаимодействии водителей и агрегаторов.

Как злоупотребление доминирующим положением может быть квалифицирована маркетинговая политика разработчиков по пакетированию и предустановке приложений. Пакетирование допускается до тех пор, пока разработчик разрешает покупку доминирующего приложения отдельно от иных приложений и сервисов. Предустановка становится антиконкурентной, если отказ производителя электронной техники от такой же услуги у конкурентов разработчика является условием их сотрудничества, а также если у конечного пользователя нет возможности удалить предустановленные приложения, не влияющие на работу операционной системы устройства. К таким выводам пришла ФАС России при рассмотрении в 2015 г. дела компании Google.

В ходе анализа ситуации по делу Google российское антимонопольное ведомство указало на наличие высоких барьеров для доступа на рынок предустановленных приложений, преодолеть которые зачастую под силу только крупным иностранным разработчикам с мировым именем. Этот вывод лег в основу поправок в Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей», которые вступают в силу с 1 июля 2020 г. (Федеральный закон от 02.12.2019 № 425-ФЗ). Они предусматривают обязательную предустановку российских приложений на отдельные виды технически сложных товаров (смартфоны, компьютеры и телевизоры с функцией SmartTV). Список доступных программ для такой предустановки, ее порядок и перечень устройств, для которых она обязательна, будет определять Правительство РФ. За несоблюдение этого требования планируется ввести административную ответственность в виде штрафа (см. законопроект № 757430-7).

На наш взгляд, сама концепция государственного регулирования рынка предустановленных приложений имеет недостатки.

1. Искусственное ограничение конкуренции на этом рынке приведет к падению качества продукции и ее привлекательности для потребителей. Сейчас, в условиях жесткой конкуренции с иностранными разработчиками, российские компании, в том числе крупные, вынуждены постоянно повышать качество своей продукции и серьезно заниматься ее маркетинговым продвижением, чтобы сохранить долю на рынке и уровень прибыльности. Однако, после того как предлагаемые изменения вступят в силу, вся рыночная власть сосредоточится в руках крупных российских разработчиков независимо от качества их продукции.

2. Потеря иностранными компаниями прибыли за предустановленные приложения приведет к повышению цен на загрузку таких приложений самими пользователями уже после покупки девайсов.

Кроме того, есть пробелы и неточности, которые могут усложнить практику правоприменения поправок. В частности, неясно, кто будет нести административную ответственность за продажу устройств без предустановленного российского софта: производитель или продавец.