Фактическое право на доход у холдинговых компаний: обновленная позиция ФНС России

13 августа 2019 г. на сайте ФНС России опубликовано письмо от 08.08.2019 № ЕД-4-13/15696@ «О фактическом праве холдинговых компаний на доход от источников в Российской Федерации». Оно свидетельствует о достаточно серьезном изменении подхода Службы к проблеме, которая уже много лет является предметом налоговых споров и профессиональных дискуссий.

Холдинговые и инвестиционные компании встречаются во многих транснациональных структурах. Их функции обычно ограничиваются сделками по приобретению и отчуждению акций, долей участия в других (операционных и прочих) компаниях группы, инвестиционной и финансовой деятельностью, защитой активов от недобросовестных действий третьих лиц и т.д. Соответственно, их деятельность и существенность присутствия в стране регистрации (персонал, офис, объем сделок) зачастую менее масштабны, чем, например, у операционных компаний.

До сих пор налоговые органы следовали подходу, что такие компании ни в каких случаях не обладают фактическим правом на получаемые ими дивиденды и иные доходы и, следовательно, не могут пользоваться пониженной ставкой налога, взимаемого у источника выплаты.

В письме от 08.08.2019 № ЕД-4-13/15696@ ФНС России справедливо указывает на недопустимость формального подхода к этому вопросу: «Упоминание «холдинговой деятельности» и «инвестирования» среди заявленных видов деятельности иностранного получателя дохода, не может являться самостоятельным и достаточным критерием в пользу наличия или отсутствия фактического права на доход».

ФНС разъясняет налоговым инспекциям, что в таких случаях «необходимо проводить анализ на наличие признаков искусственности в деятельности холдинговой компании, в том числе признаков отсутствия самостоятельности в части принимаемых решений по отношению к принадлежащему компании активу и в отношении рассматриваемого дохода от источника в Российской Федерации».

Это разъяснение – безусловно, важный шаг в направлении сближения российской правоприменительной практики и концепции фактического права на доход, как она понимается в Комментариях к Модельной конвенции ОЭСР. Ключевой признак фактического права на доход – это самостоятельность в распоряжении доходом, а не количество сотрудников, площадь офиса или уплачиваемые холдинговой компанией налоги. Поэтому создание существенного присутствия в стране регистрации, возможно, может оправдать пользование льготами по соглашениям об избежании двойного налогообложения, но является лишь косвенным, но не единственно возможным и не всегда достаточным, свидетельством самостоятельности компании.

Очевидно, следующая проблема, которую предстоит разрешить на практике, - это выявление признаков несамостоятельности в принятии решений холдинговой компанией. Ведь каждая компания, состоящая в группе, испытывает влияние или даже «подконтрольна» (в терминологии налоговых органов) материнской компании, головной компании группы или даже конечным бенефициарам. Это нормальное свойство любой группы компаний, а не только тех из них, кто хочет воспользоваться налоговыми льготами. Необходимо разграничить влияние головной компании, акционеров на дочерние общества, которое, безусловно, имеет место в любой группе, от ситуации, когда руководство дочерних обществ согласовывает с головной компанией любые существенные управленческие решения и фактически самостоятельных решений не принимает.

Остается надеяться, что в ближайшее время ФНС России определится и в этом вопросе, а налоговые органы перестанут ссылаться на «подконтрольность» каждый раз, когда им требуется обосновать вывод о незаконной налоговой оптимизации.

О чем подумать, что сделать

Позиция ФНС России может стать серьезным аргументом в случае разногласий с налоговыми инспекциями по поводу фактического права на доход у получателя – холдинговой компании. Между тем, транснациональным группам, в составе которых есть такие компании, следует изучить степень самостоятельности руководства холдинговых компаний при принятии решений – как в отношении распоряжения полученными доходами, так и в отношении принадлежащих им активов. Этот анализ должен быть проведен не только по формальным корпоративным документам, в которых установлены полномочия руководства компании, но и по иным документам, которые могут свидетельствовать о самостоятельности принимаемых решений. Компании следует собрать доказательства («защитный файл»), которые в случае претензий налогового органа могут подтвердить достаточную степень самостоятельности холдинговой компании.

Помощь консультантов

Специалисты юридической компании «Пепеляев Групп» обладают обширным опытом консультирования по вопросам международного налогообложения и готовы оказать необходимую помощь в анализе холдинговых компаний – получателей дивидендов в рамках транснациональной группы. По итогам анализа мы предоставим обоснованную оценку о наличии у этих компаний фактического права на доход и риска отказа в признании этих компаний фактическими получателями дохода, дадим рекомендации о формировании «защитного файла» - доказательств самостоятельности холдинговых компаний для целей применения соглашений.