Три «пятерки» Антимонопольного клуба

Новая встреча Антимонопольного клуба на площадке журнала «Конкуренция и право» прошла на отлично: 5 декабря 2023 г. мы отметили пятилетие нашего дискуссионного проекта и, что символично, обсудили пятый пакет. Как оценивает новое регулирование бизнес, каких подходов придерживается ФАС России при рассмотрении диджитал-кейсов и как строится сотрудничество конкурентных регуляторов БРИКС в сфере «цифры» — читайте подробности в нашем репортаже.

Открыла встречу бессменный модератор клуба — главный эксперт журнала «Конкуренция и право», партнер и руководитель антимонопольной практики «Пепеляев Групп» Елена Соколовская: «Тема антимонопольного регулирования в цифровой сфере как никогда актуальна, поскольку большинство бизнес-процессов переводится в электронный формат: таковы мировые тренды. Яркий пример тому — деятельность цифровых платформ по выстраиванию собственных экосистем».

Она напомнила, что в пятом пакете наряду с количественными критериями установления доминирования транзакционных платформ заложен качественный показатель: благодаря сетевым эффектам, основанным на числе пользователей платформы, ее владелец может оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рынке, устранять с него других участников и затруднять доступ конкурентам.

Вместе с тем, заметила выступающая, мировые тенденции свидетельствуют, что ценность платформенных решений не сводится исключительно к количеству пользователей — продавцов и покупателей. «Ценность и рыночная сила заключаются также в наличии больших данных, которыми обладают цифровые платформы и которые позволяют им эффективно выстраивать свою дальнейшую маркетинговую и коммерческую стратегию, получать явные конкурентные преимущества перед другими участниками рынка», — пояснила Елена Соколовская. По ее словам, среди дополнительных сервисов, которые способна предоставить платформа, — услуги компаний финтеха, а также традиционных банков, входящих в экосистему платформы, в том числе по предоставлению кредитов и рассрочек оплаты товара на маркетплейсах. Причем моментальный скоринг пользователей для оценки их платежеспособности банки и компании финтеха проводят с помощью big data, внедрения и использования функционала генеративного искусственного интеллекта.

Переходя к дискуссионной части встречи, Елена так обозначила ключевые вопросы предстоящего разговора: «С учетом текущих мировых трендов и развития цифровых платформ в России предлагаем обсудить три основные темы, которые сейчас волнуют бизнес: порядок определения продуктовых и географических границ цифровых рынков, правила оценки наличия сетевых эффектов и возможности платформы благодаря им оказывать решающее влияние на рынок».

Представители ООО «Яндекс» дали свою оценку новеллам пятого антимонопольного пакета и высказали предложения, которые, по их убеждению, помогут бизнесу правильно применять на практике спецтребования для цифровых бизнес-моделей. Михаил Воронин, руководитель антимонопольной практики компании, поделился мнением о применимости зарубежного опыта для России: «Считаю, что дополнительного регулирования для цифровых платформ сейчас не требуется. Тех норм, которые есть в 220-м Приказе ФАС РоссииПриказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».
 и теперь закреплены в Законе о защите конкуренцииФедеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
, вполне хватает. Это показывает и практика».

Спикер отметил, что антимонопольные аспекты функционирования цифровых платформ обсуждаются во всем мире, тренд задает Еврокомиссия. «Но нужно ли остальным государствам перенимать их опыт, — задался он вопросом и продолжил: — В России дела, связанные с диджитал-платформами, рассматриваются довольно быстро. В Европе они могут длиться шесть–восемь лет, некоторые компании за это время уходят с рынка. Поэтому там ограничения из Digital Market Act, возможно, оправданны. Не считаю, что России нужно идти по этому пути. Я сторонник саморегулирования и „мягкого права“, которые у нас активно применяются. Это то, что поможет цифровым рынкам расти».

Павел Палкичев, ведущий юрисконсульт ООО «Яндекс», обратил внимание регулятора, что бизнес ждет дополнительных разъяснений антимонопольного ведомства по вопросам применения новых положений Закона о защите конкуренции. Он подчеркнул, что участникам рынка важно четко и однозначно понимать правила игры: как платформенные бизнес-модели будут анализировать с точки зрения возможных ограничений.

По его словам, в 220-м Приказе ФАС России на сегодня не закреплены положения о критериях оценки сетевых эффектов и возможности благодаря им влиять на рынок. При этом само наличие сетевого эффекта, отметил выступающий, не может говорить о доминирующем положении компании либо о том, что к хозсубъекту должны применяться ограничения новой ст. 10.1 Закона о защите конкуренции. Такое явление надо оценивать в контексте многостороннего рынка, считает Павел Палкичев.

«Решающее влияние необходимо анализировать с помощью определенных механизмов. В том числе — исследование издержек перехода продавцов, пользователей, потребителей на другую платформу, возможности влиять на смежные рынки, экономических эффектов за счет принадлежности платформы к экосистеме. Открытые вопросы остались. Ждем по ним разъяснений антимонопольной службы», — добавил спикер.

Елена Заева, начальник Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России, в свою очередь, в целом положительно отнеслась к идее выпустить дополнительные разъяснения для бизнеса по пятому пакету. Напомнив, что пакет обсуждался шесть лет, она отметила: «С принятием поправок в нашей работе мало что изменится применительно к диджитал-рынкам. И хотя в рамках пакета появилось много нецифровых новаций, положения статьи 10.1 Закона о защите конкуренции о запрете монополизма со стороны платформ — это всего лишь результат анализа многолетней практики, выжимка из наших и международных дел». По ее словам, подходы, по которым служба оценивала и будет оценивать наличие сетевых эффектов и возможности влиять на рынок, демонстрируют, к примеру, опубликованные аналитические отчеты по сделкам «Яндекса» с Uber и «Везет». В них ведомство подробно разъясняет, как в совокупности с остальными фактами исследовались такие эффекты и показатели.

Антимонопольный орган всегда применяет общие базовые нормы, которые одинаковы для всех рынков, добавила она. И неважно, цифровым способом потребляется товар или нет. «Поэтому 220-й Приказ ФАС России менять не нужно, все необходимые требования там исчерпывающе изложены», — резюмировала Елена Заева.

О том, какие подзаконные акты уже приняты в развитие пятого пакета, рассказал Александр Великанов, заместитель начальника Правового управления ФАС России. Он остановился на двух приказах ведомства.

1. 1. ПервымПриказ ФАС России от 25.08.2023 № 574/23 «Об утверждении квалификационных требований к экспертам, привлекаемым антимонопольным органом или комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства».
    утверждены квалификационные требования к экспертам, привлекаемым антимонопольным органом или комиссией по рассмотрению дела. «Требования достаточно типичные: высшее образование, соответствующий опыт работы, непривлечение к ответственности по определенным составам КоАП РФ и УК РФ. Например, за разглашение информации с ограниченным доступом или дачу заведомо ложного заключения», — пояснил он.

2. 2. ВторойПриказ ФАС России от 25.08.2023 № 576/23 «Об утверждении Порядка проведения очного рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией».
    определяет порядок проведения очного рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией.

Завершил серию выступлений представителей службы Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС России. Он подробно прокомментировал тенденции антимонопольного регулирования «цифры» в государствах БРИКС, а также основные направления взаимодействия российского ведомства с коллегами из этих стран, подчеркнув, что цифровые рынки признаны регуляторами БРИКС как социально значимые (наряду с продовольственными и фармацевтическими).

«В рамках рабочей группы, сопредседателями которой являются ФАС России и конкурентное ведомство Бразилии, на площадке БРИКС подготовлен уже второй доклад по „цифре“. Он посвящен особенностям цифровых рынков, показателям рыночной власти, формам поведения участников таких рынков, которые в странах БРИКС признаются недобросовестными практиками. В докладе также отражены вопросы оценки сделок, выдачи предписаний для компаний и контроля их исполнения», — сообщил спикер. В подготовке докладов рабочих групп по конкуренции БРИКС важная роль принадлежит Международному центру конкурентного права и политики БРИКС.

Выступающий отметил еще один шаг в рамках взаимодействия стран БРИКС: в 2021 г. на VII Конференции по конкуренции под эгидой БРИКС в г. Чэнду (КНР) были приняты Модельные рекомендации по отказу от конфиденциальности, которые применяются при рассмотрении трансграничных сделок, в том числе сделок с цифровой компонентой.

По итогам VIII Конференции по конкуренции под эгидой БРИКС по инициативе ФАС России конкурентные ведомства стран-членов приступили к обсуждению вопроса о подготовке проекта Модельных принципов и стандартов деятельности участников цифровых рынков (по аналогии с Модельными принципами, уже принятыми в РФ и в формате СНГ).

При этом наиболее важным направлением совместной работы является сотрудничество в правоприменении, что особенно актуально для глобальных цифровых рынков. «Мы с коллегами на постоянной основе обмениваемся информацией о ходе рассмотрения тех или иных дел и сделок экономической концентрации, в том числе обсуждаем возможные негативные эффекты для конкуренции и теории вреда, а также направленность и содержание предписаний, — рассказал Андрей Цыганов. — Отдельно взаимодействуем в сфере цифровых инструментов при пресечении картелей».

Как отметил докладчик, налаживается взаимодействие с конкурентными ведомствами стран, которые приглашены к участию в БРИКС начиная с 2024 г. — года председательства России в этой организации. Наиболее тесные деловые контакты установились с конкурентными ведомствами Египта и Ирана.

В завершение официальной части Елена Соколовская отметила: «Сегодняшняя встреча, безусловно, ценна тем, что мы услышали мнение по сложным вопросам практического применения нововведений пятого пакета всех заинтересованных сторон: и регулятора, и бизнеса. Главное — мы увидели полное единодушие в вопросе движения антимонопольного регулирования „цифры“ в сторону „мягкого права“, а не жестких принудительных мер».